Sentencia SOCIAL Nº 1035/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5727/2021 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08279 - 44 - 4 - 2020 - 8042049

mmm

Recurso de Suplicación: 5727/2021

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 16 de febrero de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1035/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Valentina frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Terrassa de fecha 22/6/2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 169/2020 y siendo recurrido/a MARLEX PEOPLE ETT, S.L.U., INDUSTRIAL METALCAUCHO, S.L.U., FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22/6/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO la petición subsidiaria formuladapor la Sra. Valentina con DNI NUM000 frente a las empresas MARLEX PEOPLE ETT SLU con CIF nº B-17447368 y INDUSTRIAL METALCAUCHO SLU con CIF B58359027 siendo parte también el Ministerio Fiscal declaro la IMPROCEDENCIAdel despido practicado a la demandante en fecha 25-09-2020 y condenode forma solidaria a las empresas MARLEX PEOPLE ETT SLU con CIF nº B-17447368 y INDUSTRIAL METALCAUCHO SLUa readmitirla, inmediatamente, en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el mismo con abono de los salariosdejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la fecha de efectiva readmisión a razón de 73,23 €, importe del que se podrán detraer aquellas cantidades que la trabajadora haya podido percibir en el supuesto de que haya encontrado nueva ocupación o por los períodos en que haya incurrido en supuestos de suspensión contractual o, a elección de éstas,que deberán ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, le abonen la diferencia en la indemnización ya percibida por importe de 160,85 €teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido. Con la advertencia que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.-La actora en fecha 31-08-2020 suscribió contrato por obra y servicio determinado con la demandada MARLEX PEOPLE ETT SLU para prestar servicios en el centro de trabajo de la empresa INDUSTRIAL METALCAUCHO SLU sito en la Avda Gaudí nº 2 de la localidad de Rubí en jornada completa distribuida en horario de lunes a viernes de 14.20 a 22 horas, con categoría de envasadora y percibiendo un salario de 73,23 €/día con inclusión de la prorrata de las pagas extras que le era abonado mediante transferencia bancaria. El objeto consignado en dicho contrato era ' Para el reenvasado de 200,000 manguitos y codos con defecto de fabricación para su posterior devolución'(hecho no controvertido y folios 29 y 30 y 101 a 106 de autos)

2º.-La empresa INDUSTRIAL METALCAUCHO SLU contrata en torno a unas 30-40 personas trabajadoras al mes a través de MARLEX PEOPLE ETT SLU y tanto la solicitud de personal como la comunicación extintiva se gestionan normalmente a travésde una llamada de teléfono entre la encargada de la ETT y el encargado de INDUSTRIAL METALCAUCHO SLU en el que ésta solicita un determinado número de contrataciones o de extinciones. Ese método es el mismo que emplearon para la contratación primero y posterior extinción del contrato suscrito con la actora. (testifical de la Sra. Alicia y del Sr. Catalina).

3º.-La actora previamente al contrato suscrito en fecha 31-08-2020 había prestado servicios para la codemandada MARLEX PEOPLE ETT SLU en los siguientes días, aunque no para prestar servicios en INDUSTRIAL METALCAUCHO: (hecho no controvertido y folio 33 de autos y manifestación de la letrada de la actora en conclusiones)

Del 03-08-2020 al 04-08-2020.

Del 18-08-2020 al 18-08-2020

Del 16-08-2020 al 28-08-2020

4º.-El día viernes 25-09-2020 la actora manifiesta que le ha sobrevenido un dolor en el brazo derecho mientras estaba trabajando, motivo por el que por parte del MARLEX PEOPLE ETT SLU se le facilita volante de asistencia sanitaria para ser visitada por parte

de la Mutua ( hecho no controvertido y folio 37, 69, 84 122 y 128 de autos y testifical Sra. Alicia)

5º.-Ese mismo día remite vía wassap a la encargada de la ETT, Sra. Alicia, un informe médico de asistencia por la mutua Asepeyo en el que se le recoge como

orientación diagnóstica ' Tenosinovitis del codo' y se le pauta tratamiento con Dexketoprofeno 25 mg c/8 h y paracetamol 1 gr c/8 h si precisa y frio local, así como no realizar esfuerzos físicos al menos 1 semana.(hecho no controvertido y folios 49, 84 122, 127 de autos)

6º.-El lunes 28-09-20 la actora remite por ese mismo conducto parte de IT por enfermedad común con efectos de ese mismo día con diagnóstico de 'epicondilitis lateral, codo no especificado'estableciéndose como proceso 'corto' y una duración estimada de 23 días (hecho no controvertido y folios 42, 51, 70, 87 al dorso y 88 de autos y 122 a 126 de autos)

7º.-Ese mismo día, es decir el 28-09-2020, la empresa MARLEX PEOPLE ETT SLU le comunica también vía wassap que la empresa usuaria les ha solicitado la extinción de la relación laboral por finalización del contrato con efectos del 25-09-20 y, con posterioridad, el 7-10-2020 se le remite comunicación escrita en ese mismo sentido a través de correo electrónico al tener la actora dificultades para acceder a la plataforma digital utilizada por la empresa para dicho tipo de comunicaciones. (hecho no controvertido y folio 26, 53, 54, 71 y 72 y 84 a 88 y 129 a 128 de autos y testifical de la Sra Alicia.)

8º.-El mismo día 25-09-2020 se dio por finalizado otro contrato celebrado el 27-07-2020

con otro trabajador por obra o servicio determinado siendo su objeto ' Para la preparación de pedidos para la devolución de los mismos por errores de fabricació'(folios 151 a 162 de autos)

9º.-Y el día 28-09-2020 se dieron por finalizados otros dos contratos suscritos el 28-08-2020 y el 31-08-2020 con idéntico objeto que el suscrito por la actora el 31-08-2020, es decir, ' Para el reenvasado de 200,000 manguitos y codos con defecto de

fabricación para su posterior devolución'(folios 130 a 150 de autos)

10º.-No consta acreditado que la obra hubiera finalizado a la fecha de la extinción del contrato. (fundamentación jurídica)

11º.-En la liquidación efectuada por la extinción operada, se abonó a la actora la cantidad de 40,53 € en concepto de 'compensación económica fin contrato' (hecho no controvertido y folio 106 de autos)

12º.-La actora a la fecha de la celebración del juicio continuaba en la situación de incapacidad temporal iniciada el 28-09-20 de la cual ha solicitado la determinación de la contingencia como accidente laboral (folios 43 y 90 a 92 de autos)

13º.-La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal, ni sindical de los/as trabajadores/as. (hecho no controvertido) 14º.-El día 10-10-2020 la actora presentó en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación la papeleta de conciliación preceptiva. El día 25-01-2021 se intentó el acto de conciliación con la presencia de la parte solicitante y de la empresa inicialmente demandada finalizando el acto con el resultado de Sin Avenencia. (hecho no controvertido y folio 21 de autos)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las demandadas MARLEX PEOPLE ETT, S.L.U. y INDUSTRIAL METALCAUCHO, S.L.U., a las que se dió traslado, lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 3 de Terrassa se ha seguido procedimiento sobre despido, con vulneración de derechos fundamentales (Autos 169/2020), a instancia de Dª Valentina contra las mercantiles Marlex People ETT, S.LU., Industrial Metalcaucho, S.L.U., con intervención del Ministerio Fiscal.

En la demanda, la parte actora alega que inició prestación de servicios para la empresa Marlex People ETT, S.LU., el 3-8-2020, con la categoría profesional de envasadora, y que sus servicios los viene prestando en la empresa Industrial Metalcaucho, S.L., habiendo suscrito un contrato por obra o servicio determinado 'Para el reenvasado de 200,00 manguitos y codos con defecto de fabricación para su posterior devoluciónÂ? teniendo esta obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.' E impugna la extinción del contrato de trabajo con efectos de 25-9-2020, que le fue comunicada en fecha 28-9-2020, solicitando, en primer lugar, que se declare como despido nulo, por discriminación por discapacidad, alegando que la extinción del contrato se debe a la situación de incapacidad temporal que la actora había iniciado, como consecuencia de un fuerte dolor que sintió en el codo derecho, el 25-9-2020 mientras se hallaba trabajando, y por lo que se le diagnosticó tenosinovitis del codo derecho, siendo la empresa conocedora del alcance de sus lesiones y la limitación que le producían para realizar las actividades de su puesto de trabajo; con carácter subsidiario, solicita que se declara como despido improcedente, alegando que no es cierto que la obra para la que fue contratada la actora haya finalizado.

También reclama la parte actora una indemnización derivada de los daños morales por vulneración de derechos fundamentales, que cuantifica en 6.251 euros, utilizando con criterio orientativo las multas establecidas en la LISOS, para las faltas muy graves (art. 8.12), en su grado mínimo, tramo mínimo.

SEGUNDO.- En fecha 22-6-2021 el Juzgado de lo Social Nº 3 de Terrassa ha dictado sentencia en dicho procedimiento, en la que ha estimado la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta, declarando la improcedencia del despido de la demandante de fecha 25-9-2020. En dicha sentencia se ha desestimado la petición de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y la reclamación de daños y perjuicios derivados de la misma, al considerar que en este caso no existen indicios de vulneración de derechos fundamentales, por no constatarse que la situación de incapacidad temporal iniciada por la actora, dada su duración prevista en el momento de la extinción, pueda equipararse a una discapacidad, y porque considera que el hecho de que en las mismas fechas se extinguieran tres contratos más, dos de ellos con el mismo objeto que el concertado con la actora, desvincula la decisión extintiva de la situación de enfermedad o baja médica de la trabajadora.

Frente a dicha sentencia la parte actora interpone el presente recurso de suplicación en el que alega motivos de revisión fáctica y de censura jurídico sustantiva, y solicita que se revoque la misma, y se declare la nulidad del despido, condenando solidariamente a las demandadas a su readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y se le abonen los salarios de tramitación, así como una indemnización adicional de 6.251 euros por vulneración de derechos fundamentales.

Las mercantiles demandadas, han presentado sendos escritos de impugnación, en los que se oponen a los motivos alegados en el recurso de suplicación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de suplicación, se dirige a la revisión fáctica de la sentencia, amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado 7º.

Las demandadas, en sus respectivos escritos de impugnación, se oponen a este motivo, alegando, por una parte, que la modificación carece de relevancia para variar el pronunciamiento de la sentencia, que el documento que se cita para la modificación es un pantallazo que refleja propiedades de un documento, en una pantalla flotante, que podría ser de cualquier documento, y que el hecho que se pretende modificar lo ha establecido la Magistrada de instancia valorando también la prueba testifical practicada.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1995, 1 de marzo de 1996, 4 de julio de 1997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado 7º, cuya redacción es la siguiente: ' Ese mismo día, es decir, el 28-09-2020 la empresa MARLEX PEOPLE ETT, SLU le comunica también vía wasap que la empresa usuaria les ha solicitado la extinción de la relación laboral por finalización del contrato con efectos del 25-09-20 y, con posterioridad, el 7-10-2020 se le remite comunicación escrita en ese mismo sentido a través del correo electrónico al tener la actora dificultades para acceder a la plataforma digital utilizada por la empresa para dicho tipo de comunicaciones. (hecho no controvertido, y folio 26, 53, 54, 71 y 72 y 84 a 88 y 129 de autos y testifical de la Sra. Alicia).'

Como texto alternativo se propone la adición de la frase siguiente: ' La referida comunicación escrita fue confeccionada en fecha 29 de septiembre de 2021.'

Como fundamento de dicha adición se cita el documento obrante al folio 28 de las actuaciones.

Debe desestimarse la modificación solicitada; pues del documento señalado, consistente en un pantallazo de ordenador, donde se reflejan las propiedades de un documento creado en el sistema informático, pero del que no resulta de forma palmaria y clara, que el mismo se refiera a la comunicación de extinción del contrato de trabajo, además de que de la fecha que aparece en dicha pantallazo como de creación de un documento es la de 29-9-2020 y no la solicitada por la parte recurrente de 29-9-2021.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, se encauza al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se articulan dos apartados: el primero, donde se denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cita de la sentencia de 1-12-2016, en interpretación de la Directiva 2000/78; y el segundo, donde se denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación al artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Ambos apartados se examinarán conjuntamente, pues están interrelacionados.

Pretende la parte recurrente, la declaración de nulidad del despido por entender que el mismo es discriminatorio por razón de enfermedad o discapacidad, al traer causa de la situación de incapacidad temporal de la trabajadora. Argumenta, en síntesis, que la sentencia de instancia efectúa una interpretación errónea de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que en este caso existen factores que llevan a considerar que la baja médica, aunque de corta duración, es un impedimento para el mantenimiento del empleo, al tratarse de una persona que trabaja para una empresa de trabajo temporal, y ello es discriminatorio se deben tener en cuenta, y que son: i. La actora, con apenas un mes de antigüedad en la empresa, viene desempeñando un trabajo repetitivo, cuya finalidad es embolsar 200,00 manguitos mediante un contrato por obra o servicio determinado; ii. En el desempeño de dicha tarea, la actora se lesiona y acude a los servicios médicos donde les diagnostican la lesión en el codo y la imposibilidad de continua con dicha labor al menos durante una semana; iii. La empresa contratista, conocedora del impedimento de la trabajadora, decide prescindir de sus servicios, dada la facilidad sustitutoria y la escasa posibilidad de salir damnificada por un despido no ajustado a derecho; y iv. La causa del despido es la baja médica de la actora, pues no se acredita el fin de la ora o servicio, la trabajadora fue sustituida por otra, la carta de despido es posterior a los hechos, y la comunicación propiamente del despido ser realiza una vez que la actora obtiene la incapacidad temporal. Y por todo ello considera que se han aportado indicios de que se ha producido discriminación como el hecho de que las actora asistió a los servicios médicos el 25-9-2020, causando baja el 28-9-2020 por epicondilitis con previsión corta de 23 días, la actora remitió los sucesivos informes médicos con recomendación de no realizar actividades durante una semana, y en fecha 29-9-2020 se redacta el documento de extinción, que se le había comunicado previamente el 28-9-2020, y ello evidencia que la causa real de la extinción es la baja laboral, baja en la que continuaba en la fecha del juicio oral, 21-6-2021; sin que las empresas hayan probado que la extinción del contrato trae causa de motivos ajenos al móvil discriminatorio, cuya carga probatoria les corresponde.

La demandada Marlex People ETT, S.L.U., se opone a este motivo, alegando, en sustancia, que la parte recurrente pretende fundamentar la existencia del despido discriminatorio por razón de su baja médica, en hechos como su poca antigüedad o el desempeño de un trabajo repetitivo, o el tipo de contrato que tenia o en el empleo precario, sin hacer referencia alguna a los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, requisitos, que, tal y como razona la Magistrada de instancia no concurren en este caso. Y por ello, aduce, que no existen los indicios de discriminación a los que alude la parte recurrente, añadiendo que, aunque se aceptara como indicio el hecho de la finalización del contrato de trabajo de la actora, ha quedado desvirtuado por la empresa ya que constan que en las mismas fechas se resolvieron los contratos de otras dos trabajadoras, con el mismo contrato, la misma causa y la misma fecha de inicio y finalización que el de la actora.

La demandada Industrial Metalcaucho, S.L., en su escrito de impugnación, se opone a este motivo alegando que no se dan los criterios establecidos por el Tribunal De Justicia de la Unión Europea, para determinar que nos encontramos ante un despido nulo ni que exista discriminación.

SEXTO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, se ha de tener en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone: 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.'

Por otra parte, el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: ' En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

Y en el artículo 181.2 de la citada Ley ,en relación al procedimiento de tutela de derechos fundamentales, se establece: ' En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

Debe tenerse presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66] , F. 3 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49] , F. 4 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; y 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188] , F. 4).

Por otra parte, se ha de tener en cuenta la jurisprudencia en materia de discriminación por razón de enfermedad o discapacidad; cabe traer a colación la sentencia de esta Sala de fecha 28-3-2021 (Rec. 49/2021), en la que se hace una recopilación de la doctrina jurisprudencial y comunitaria en esta materia; en la misma se expone:

" 2.1b) 1.- Sobre la enfermedad como criterio de selección del trabajador despedido

El despido de un trabajador/a por razón de su situación de enfermedad puede afectar a diversos derechos y principios constitucionales. El art.14 CE (prohibición de discriminación), el art.15 CE (derecho a la integridad física); el art.43 CE (principio rector de protección de la salud), son los más significativos.

Empecemos por decir que la salud no goza de la condición de derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que se reconoce en el art.43 CE como un principio rector de la política social y económica; y ello a pesar de que se reconoce como derecho humano en el art.25 DUDH , art.12 PIDESC ; art.11 Carta Social Europea de 18/10/1961 ; art. 35 CDFUE , todos ellos ratificados por el Reino de España.

Es obvio que si la salud fuera un derecho fundamental en nuestro ordenamiento, el despido basado en motivos de salud habría de reputarse -sin más matices- nulo por vulnerar los derechos fundamentales.

No obstante, aunque la salud no sea un derecho fundamental, la misma está vinculada en ciertos supuestos a la integridad física del art.15 CE , que sí lo es.

En este sentido, en determinadas circunstancias, el despido (o su amenaza) por razón de enfermedad, puede afectar a la integridad física ( art.15 CE ) y a la dignidad ( art.10.1 CE ), cuando el trabajador, para evitar la pérdida de su puesto de trabajo, acude al puesto de trabajo en perjuicio de su integridad física y salud, que es lo que se ha denominado por la doctrina como 'presentismo'.

Así es, en base a la STC 62/2007, de 27 de marzo ; y STC 160/2007, de 2 de julio ; según las cuales el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal' y 'si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma', y precisa el TC que 'una determinada actuación u omisión de la empleadora' en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral 'podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado'. Y así se concluye que 'tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta'.

En esta línea, la STS 31 enero 2011, RCUD 1532/2011 , ha admitido que la presión bajo amenaza de despido para que el trabajador abandone el tratamiento médico que, con baja en el trabajo le ha sido prescrito, constituye una conducta que pone en riesgo la salud y, por ello, una actuación de este tipo ha de considerarse como lesiva para el derecho a la integridad física de acuerdo con la doctrina constitucional citada y esta conclusión no se ha combatido en el recurso.

La doctrina del TC sobre la enfermedad como causa de discriminación:

El TC, en su STC 62/2008, de 26 de mayo , analiza si el despido por razón de enfermedad puede considerarse discriminatorio. Concluye que o el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Así ocurrirá cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato. Pero no existe discriminación cuando ' la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, (..), de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla'

La doctrina del TS, en su doctrina unificada: SSTS 29 de enero de 2001 (RJ 2001, 2069) , luego reiterada en otras posteriores como las SSTS de 12 de julio de 2004 ( RJ 2004 , 7075) (rec. 4646-2002), de 23 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 9656) (rec. 2639-2004 ) y de 18 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 800) (rec. 4194-2006 ), ha venido sosteniendo que en los casos de despido por razón de enfermedad, el estado de salud del trabajador no se utiliza como un factor de diferenciación discriminatorio, sino con una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo determinante de que el mantenimiento de la relación resultase excesivamente oneroso para la empresa. En tales casos, el despido, según el TS, se considera como trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo. En efecto, reiterando precedentes relativos al llamado despido 'fraudulento' [ SSTS 02/11/93 [ RJ 1993, 8346] -rcud 3669/92 - ; 19/01/94 [ RJ 1994, 352] -rcud 3400/92 -; 23/05/96 [ RJ 1996, 4612] -rcud 2369/95 -; 30/12/97 [ RJ 1998, 447] -rcud 1649/97 -],

Esa doctrina siguió, entre otras, en la STS de 27 de enero de 2009 (RJ 2009, 1048) , recurso 602/2008 , ha examinado el supuesto en el que se procede al despido de un trabajador alegando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluyendo la sentencia que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo.

2.1b) 2.- Sobre la discapacidad como criterio de selección del trabajador despedido

El despido de un trabajador por razón de su discapacidad es cuestión distinta al despido por razón de enfermedad, por lo que conviene distinguir bien ambos conceptos -enfermedad y discapacidad-; pues el marco jurídico protector es distinto.

En cuanto a la prohibición de discriminación, las personas con discapacidad, como grupo vulnerable, han sido y son objeto de discriminación y de trato desigual. Por esa razón, la discapacidad, como motivo específico de discriminación, puede apreciarse en diversos instrumentos internacionales y supranacionales, aunque sólo se cite en los más recientes de forma expresa. En este sentido, a nivel interno, la Constitución, en su art.14 no cita con carácter expreso la discapacidad, como motivo de discriminación, lo que no ha impedido que el TC haya entendido la discapacidad incluida dentro de la cláusula de apertura de los motivos de discriminación que contiene el art.14 ('cualquier otra circunstancia personal o social'), como resulta de sus SSTC 269/1994, de 3 de octubre , sobre reserva porcentual de plazas para personas con discapacidad, o la más reciente STC 10/2014 de 27 enero , en la que tacha de discriminatoria por discapacidad, con expresa cita de la CDPD, la remisión a un centro de educación especial sin motivación suficiente de un niño con autismo, en lugar de integrarle en el circuito ordinario de educación.

En el ámbito de la ONU, respecto de las personas con discapacidad, hay que destacar:

- La Convención de 13 de diciembre de 2006 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) , que desarrolla en su art.27, dedicado al Trabajo y empleo, los derechos de las personas con discapacidad, fundamentalmente, el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que los demás, y a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles para ellos/as.

En el marco de la Unión Europea:

- El art.26 de la CDFUE , reconoce el derecho a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad.

- El art.19 TFUE dota de competencia a la UE para -dentro de los límites de las competencias que tiene atribuidas- adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos, entre otros, de discapacidad.

- La Directiva 2000/78 de 27 de diciembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trabajo en el empleo y la ocupación.

- La Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, por la que la UE se adhiere a la Convención de la ONU sobre Personas con Discapacidad (CDPD)

En nuestro marco interno, el RDL 1/2013, de 29 de noviembre, en su art. 35 , establece las garantías del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, fundamentalmente los principios de igualdad de trato y prohibición de discriminación, directa o indirecta, así como también del acoso.

En fin, el art.17 ET contempla la nulidad de los actos del empresario, entre ellos el despido, que sean discriminatorios por motivo de discapacidad.

En materia de discriminación laboral por discapacidad, el TJUE ha marcado una línea doctrinal que pasamos a sintetizar.

La STJUE de 11 de julio de 2006 , asunto Chacón Navas , C-13/05 , resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº. 33 de los de Barcelona, sosteniendo que:

'41. A tenor de su artículo 1 , la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad.

42.- Habida cuenta del mencionado objetivo, el concepto de 'discapacidad' a efectos de la Directiva 2000/78 debe ser objeto, de conformidad con los criterios recordados en el apartado 40 anterior, de una interpretación autónoma y uniforme.

43.- La finalidad de la Directiva 2000/78 es combatir determinados tipos de discriminación en el ámbito del empleo y de la ocupación. En este contexto, debe entenderse que el concepto de 'discapacidad' se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.

44.- Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de 'discapacidad', el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de 'enfermedad'. Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos.'

La sentencia concluye:

'1) Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.

2) La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.

3) La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación .'

Después de dicha resolución, se tomó la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, por la que la UE se adhiere a la Convención de la ONU sobre Personas con Discapacidad (CDPD).

Tras dicha decisión, en la STJUE 11 abril 2013, Caso Ring (Danmark); (Asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11 ), el TJUE redefine la discapacidad en función de la CDPD , y considera que 'procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78'

En el mismo sentido véanse la STJUE 18 de marzo de 2014 ( TJCE 2014, 112) , Caso Z., C-363/12 , apartado 76.

En la STJUE 18 diciembre 2014, Caso Fag, Asunto C-354/13 , el Tribunal concluye que :

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que, a los efectos de dicha Directiva, la obesidad de un trabajador puede considerarse como 'discapacidad' cuando acarree una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Corresponderá al tribunal nacional comprobar si en el asunto principal concurren dichos requisitos.

En la STJUE 1 diciembre 2016, Caso Daouidi , asunto C-395/15 ,el TJUE, ante una cuestión planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, concluye que:

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta , a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera', con arreglo a la definición de 'discapacidad' mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter 'duradero', el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales .

En la sentencia Daouidi, se precisa que:

1) La discapacidad puede derivar de un accidente de trabajo: (F. 45) si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78

b) El concepto de 'duradera' de la limitación:

- debe ser objeto de interpretación autónoma y uniforme;

- por ello, el concepto de incapacidad temporal en Derecho español no tiene por qué excluir la condición de duradera de la limitación.

- el carácter 'duradero' de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio

- Entre los indicios que permiten considerar que una limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o, como puso de manifiesto, en esencia, el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- En la comprobación del carácter 'duradero' de la limitación de la capacidad del interesado, el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

-corresponde a los órganos judiciales de los Estados miembros comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter 'duradero', ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico.

En la STJUE 18 enero de 2018, Caso Ruiz Conejero ; Asunto C- 270/2016 , en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, el TJUE concluye:

El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE (LCEur 2000, 3383) del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente.

Sobre la recepción por nuestra doctrina interna de la jurisprudencia comunitaria en materia de discriminación por discapacidad en el empleo, la misma puede resumirse en la STS 3 mayo 2016 RCUD 3348/2014 , en que se afirma que es improcedente y no nulo, un despido alegando una causa ficticia- bajo rendimiento- , siendo la causa real la enfermedad del trabajador, sin que pueda apreciarse discriminación por no ser tomada en consideración la enfermedad como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para su trabajo, sino la incidencia de la misma en la productividad y en la continuidad del servicio. En ese caso, el TS concluyó que no podía calificarse de discapacidad la situación de la trabajadora (latigazo cervical derivado de accidente de tráfico) , que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo durando la IT menos de un mes, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

La STS 22 febrero 2018, RCUD 260/2016 , se trata también del despido de una trabajadora, en el que se alega discriminación por discapacidad, que no se aprecia porque en el caso consta en hechos probados que la limitación de la trabajadora se cine de modo particularísimo a ciertos aspectos relacionados con la actividad específica de la empresa para la que presta servicios. También consta de modo detallado que, por parte de la empresa, se llevaron a cabo distintas y sucesivas medidas todas ellas tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a otros puestos de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación.

Para concluir, no cabe olvidar que esta Sala se pronunció sobre el despido discriminatorio por discapacidad en la STSJ, Social sección 1 del 12 de junio de 2017 ( Recurso: 2310/2017), precisamente al resolver en suplicación la sentencia dictada en la instancia en el caso Daouidi. En la misma declaramos el despido improcedente y no nulo al no haberse producido el despido con discriminación por discapacidad. En ella se resolvió que la enfermedad en sí no fue la causa del despido, sino la incidencia de la misma en la productividad y en la continuidad del servicio, conclusión que no se consideró enervada por la sentencia del TJUE en el caso Daouidi, pues no se consideró procedente calificar de discapacidad la situación de quien permaneció 10 días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT."

Cabe citar también, reiterando los criterios expuestos, sentencia, más reciente, de esta Sala, de 17-12-2021 (Rec. 5453/2021), en la que se alude a otras sentencias de la misma y a sentencias más recientes del Tribunal Supremo; en la misma se expone: " Por remisión a los pronunciamientos que cita del Alto Tribunal recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2021 (en su respuesta al recurso de suplicación de 2943/2021 ) como 'La doctrina tradicional del Tribunal Supremo ha venido indicando en forma reiterada (entre otras muchas: SSTS UD 29/01/2001, Rcud. 1566/2000 , 23/05/2005, Rcud. 2639/2004 , 12/07/2004, Rcud. 4646/2002 , 23/09/2003, Rcud. 449/2002 , etc.) que la mera situación de enfermedad, incluso en el caso de que la causa derive de contingencias profesionales ( STS UD 12/07/2012, Rcud. 2789/2011 ) o la imputación de bajo rendimiento ( STS UD 3/05/2016, Rcud. 3348/2015 ) (como acontece en el supuesto por ella examinado) no comporta la calificación del despido como nulo , en base a dos motivaciones: a) que la condición de enfermo no está contemplada en el listado de supuestos de discriminación (lo que coincide con la STJUE Chacón Navas); y b) que el despido debido a la morbilidad del trabajador no es lícito, pero no está contemplado como causa de nulidad, debiéndose acudir en todo caso a la vía de la letra d) del art. 52 ET (hoy, derogada), por lo que debe declararse la improcedencia. Más clara es incluso la STS UD 23.09.2002, Rcud. 449/2002 , en la que se hace mención a 'la falta de conveniencia para la empresa en conservar a un trabajador con bajas tan prolongadas'.

Se invoca (en esta misma línea) lo resuelto en su sentencia de 3 de mayo de 2016 (RCUD 3348/2014 ) cuando, y en referencia a la del Tribunal Constitucional 62/2008 , 'analiza si una enfermedad crónica, resulte o no incapacitante para la actividad profesional del trabajador, puede o no subsumirse en la cláusula genérica del art. 14 CE ... teniendo en cuenta que no existe en él una intención tipificadora cerrada; para ello parte de que no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE , pues, [pues] en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que la que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento da segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes' ( art. 10 CE ).

Avanza el Tribunal Constitucional en su razonamiento advirtiendo que la 'enfermedad del trabajador puede, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE ... Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente ... cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la destigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'. Pronunciamiento que concluye declarando que 'el despido no ha de ser calificado de nulo cuando la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla'.

Conforme al pronunciamiento que cita del Alto Tribunal advierte nuestra sentencia 'que tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL ) distintos del derecho a no ser discriminado, como pudiera ser el derecho a la protección de la salud reconocido en el art. 43.1 CE pues el citado derecho no está comprendido en la categoría de los ' derechos fundamentales y libertades públicas '. Y siendo ello así '(...) las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples' en la medida que 'el concepto de discapacidad ... comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración' (ex SSTJUE de 11 de julio de 2006 y 11 de abril de 2013 ; en relación con la Directiva 2000/78/CE).

Entre los más recientes pronunciamientos del Alto Tribunal sobre la materia invoca la que se cita de esta Sala de 14 de septiembre de 2021 la de 15 de marzo de 2018 que (en su respuesta al RCUD 2766/2016) analiza el caso de una trabajadora despedida por bajo rendimiento viene a concluir que 'La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de discapacidad distinta de la enfermedad en cuanto tal en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE'.

Examina, por su parte, la STS de 22 de mayo de 2020 (aludida también por la de este Tribunal Superior) 'si existe o no la discriminación ' en un supuesto en el que 'los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas'; concluyendo (tras advertir que 'Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social') que 'No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despidopueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'.

Del contenido de dichas sentencias deriva aquel identificado pronunciamiento 'las siguientes conclusiones: 1. La enfermedad por si misma , en el ordenamiento jurídico español vigente en la actualidad , tan solo es causa de improcedencia del despido y no de nulidad ' salvo que la misma constituya 'un elemento de estigmatización o segregación de quienes la padecen respecto al resto de quienes prestan servicios en el mismo centro empresa'; 2. En los supuestos en los que la actuación de la empresa...(pueda) ser vulneradora del derecho a la integridad física de las personas que para ella presten servicios...(ésta) merecerá la calificación de nulidad; 3. La situación de incapacidad temporal sin más elementos tampoco equivale a discapacidad ...4. ...Para que la enfermedad implique discapacidad ...es preciso que sea de larga duración, que sea conocida por la empresa y que se sitúe como causa de la extinción del contrato ...'.

Se recuerda asimismo, con singular referencia al factor cronológico, lo manifestado al respecto por la también sentencia de este Tribunal Superior de 5 de noviembre de 2020 (RS 2650/2020) cuando alude a los dos escenarios posibles: 'por un lado, aquellos supuestos que entre la baja y el acto extintivo haya transcurrido un plazo suficiente para poderse efectuar una asimilación con la baja ( supuesto constatación de pasado ); por otro, aquellos en los que, a pesar de no haber transcurrido un tiempo significativo, la patología concurrente, por los conocimientos médicos que se tienen, determinan la certeza de que la duración de la incapacidad temporal será de larga evolución ( supuesto previsión de futuro )'. Doctrina (comunitaria) que 'comporta dos nuevos problemas hermenéuticos: a) uno cuantitativo (cuánto tiempo es larga duración) y b) otro subjetivo (esencialmente: el conocimiento por el empresario de la enfermedad o su duración); destacando como 'el análisis de la posible nulidad debe realizarse con referencia al momento en que se toma la decisión del despido' y que 'la duración de la enfermedad, para que pueda ser considerada discapacitante, debe ser considerable y acercarse o superar la duración máxima de la incapacidad temporal, sin que la posterior declaración de incapacidad permanente implique incidencia alguna en la decisión, dado que era desconocida en el momento de la decisión (...)

En el caso de que el pleito 'verse sobre el derecho a la no discriminación la parte actora (avanza el Tribunal en su razonamiento) tiene una serie de cargas, anteriores a la inversión de las reglas de la carga de la prueba. En primer lugar, procederá acreditar su inclusión en alguno de los colectivos especialmente protegidos de los artículos 14 CE y 17 ET , en este caso en el de personas discapacitadas: para ello deberá apuntarse a la larga duración y al conocimiento de las circunstancias por la empresa. En segundo lugar, habrá que superar el denominado juicio de comparación , por tanto, la existencia de un trato peyorativo respecto a situaciones o colectivos asimilables, es decir, a quienes no acrediten discapacidad. En tercer lugar, una vez se ha superado este, deben ser aportados indicios relativos a que el trato diferenciado tiene relación con una discriminación, en este caso la discapacidad : Indicios, en el sentido de sospechas razonables sobre el nexo de causalidad entre el trato diferenciado y la pertenencia a los colectivos protegidos por las normas de protección de la discapacidad. Sólo cuando se han superados estos pasos procesales opera la inversión de las reglas de la carga de la prueba'.

En su análisis del 'caso concreto' sometido a su decisión, y tras rechazar (la sentencia ya citada de 14 de septiembre de 2021 ) que concurra 'un supuesto de discriminación por discapacidad en tanto que la enfermedad analizada en el presente caso no comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable...ni tampoco una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores...'; advierte sobre la 'nulidad por vulneración del artículo 15 CE (...), en tanto que se le despide porque la empresa no acepta mantener el contrato de trabajo a personas que estén, hayan estado o puedan estar enfermas ; y al no tener en cuenta este aspecto la sentencia recurrida nos vemos obligados a rectificar la misma y declarar la nulidad del despido de acuerdo con las previsiones del articulo 55.5 ET ...'. Sentencia que cuenta con un voto particular concurrente 'en relación a la inexistencia de discriminación por discapacidad...en cuanto a qué debe entenderse por enfermedad de larga duración asimilada a discapacidad '."

SÉPTIMO.- Expuesta la normativa, así como la doctrina constitucional y comunitaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Para ello se ha de partir del relato fáctico de la sentencia, que permanece inalterado al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido. Del mismo, y a los efectos que aquí interesan resultan los siguientes extremos:

-En fecha 31-8-2020 la actora suscribió contrato por obra o servicio determinado, con la demandada Marplex People ETT, SLU, para prestar servicios en el centro de trabajo de la empresa Industrial Melcaucho, SLU, en jornada completa, distribuida en horario de lunes a viernes, de 14:20 a 22:00 horas, con la categoría de envasadora, y percibiendo un salario de 73,23 euros diarios, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias; el objeto consignado en el mismo era 'Para el reenvasado de 200,00 manguitos y codos con defecto de fabricación para su posterior devolución.'

-La empresa Industrial Metalcaucho SLU, contrata en torno a unas 30-40 personas trabajadoras al mes, a través de Marlex People ETT, SLU, y tanto la solicitud de personal como la comunicación extintiva se gestionan normalmente a través de una llamada de teléfono entre la encargada de la ETT, y el encargado de Industrial Metalcaucho, S.LU., en el que ésta solicita un determinado número de contrataciones o de extinciones. Ese método es el mismo que emplearon para la contratación primero, y extinción posterior del contrato suscrito con la actora.

-El día viernes, 25-9-2020 la actora manifiesta que le ha sobrevenido un dolor en el brazo derecho mientras trabajaba, motivo por el que la empresa Marlex People ETT, SLU, le facilita el volante de asistencia sanitaria para ser visitada por la Mutua.

-Ese mismo día remite vía wassap a la encargada de la ETT, Sra. Alicia, un informe médico de asistencia por la Mutua Asepeyo, en el que se le recoge como orientación diagnóstica 'Tenosinovitis del codo', y se le pauta tratamiento con Dexketoprofeno 25 mg c/8 h y Paracetamol 1 gr. c/8h si precisa y frío local, así como no realizar esfuerzos físicos al menos una semana.

-El lunes 28-9-2020 la actora remite, por ese mismo conducto, parte de IT por enfermedad común, con efectos de ese mismo día, con el diagnóstico de 'epicondilitis lateral, codo no especificado' estableciéndose como proceso 'corto' y una duración estimada de 23 días.

-Ese mismo día, 28-9-2020, la empresa Marlex People ETT, SLU, la comunica también vía wassap, que la empresa usuaria les ha solicitado la extinción de la relación laboral por finalización del contrato con efectos del 25-9-2020 y, con posterioridad, el 7-10-2020, se le remite comunicación escrita en ese mismo sentido a través de correo electrónico al tener la actora dificultades para acceder a la plataforma digital utilizada por la empresa par dicho tipo de comunicaciones.

-El mismo día 25-9-2020, se dio por finalizado otro contrato celebrado el 27-7-2020 con otro trabajador por obra o servicio determinado, siendo su objeto 'Para la preparación de pedidos para la devolución de lis mismos por errores de fabricación.'

-El día 28-9-2020 se dieron por finalizados otros dos contratos suscritos el 28-8-2020 y el 31-8-2020 con idéntico objeto que el suscrito por la actora el 31-8-202, es decir, 'Para el reenvasado de 200,00 manguitos y codos con defecto de fabricación para su posterior devolución'.

-No consta acreditado que la obra hubiera finalizado a la fecha de extinción del contrato.

-La actora, a la fecha de la celebración del juicio continuaba en la situación de incapacidad temporal iniciada el 28-9-2020, habiendo solicitado la determinación del a contingencia como accidente laboral.

De los elementos fácticos descritos, tal y como ha razonado la Magistrada de instancia, no puede concluirse que la decisión extintiva adoptada la empresa tenga una motivación discriminatoria relacionada con la enfermedad o discapacidad de la actora. Como se ha expuesto al señalar la doctrina jurisprudencial, constitucional y comunitaria, la enfermedad o la situación de incapacidad temporal por sí misma no es indicio discriminatorio, y el despido motivado por ellas sería en todo caso improcedente, pero nunca nulo, ya que es necesario para apreciar la existencia de discriminación que se tome la enfermedad como un elemento de segregación, o la estigmatización como persona enferma, o que se relacione con la limitación o discapacidad que le pudiera ocasionar la enfermedad; y en este caso estas circunstancias no concurren. Pues la patología por la que la actora inició la baja médica, tenosinovitis o epicondilitis en el codo, es decir, se trata de la inflamación de los tendones, no implica una dolencia grave o severa que pueda preverse que ocasione una limitación prolongada o algún tipo de minusvalía o discapacidad; y tampoco los tiempos que se establecieron como previstos en la baja médica, en el momento en que se adoptó la decisión de finalización del contrato de trabajo, fueron de muy larga duración, (primero una semana, y luego veintitrés días); no siendo relevante el hecho de que, finalmente la actora permanecería en situación de incapacidad temporal a la fecha de celebración del acto de juicio, pues ello era desconocido por las empresas en el momento de adoptar la decisión extintiva. En definitiva, no concurren en este caso indicios para apreciar la existencia de discriminación relacionada con la situación de enfermedad o discapacidad de la actora, en los términos exigidos por la jurisprudencia y la doctrina comunitaria. Debe señalarse, en cuanto a las alegaciones formuladas por la parte recurrente en relación a la situación de precariedad laboral de una trabajadora que presta servicios en una empresa de trabajo temporal, que dichas circunstancias no evidencian ni implican la discriminación aducida vinculada con la baja médica y la enfermedad de la actora.

Finalmente, también ha de destacarse que las empresas acreditaron que en la misma fecha o fechas próximas extinguieron los contratos de otros tres trabajadores, de los cuales, dos tenían el mismo tipo de contrato por obra o servicio con el mismo objeto, y fecha de inicio que la actora, y ello abunda también en la idea de que la decisión extintiva no está vinculada a motivo discriminatorio respecto a la actora.

Por todo lo expuesto, y no habiéndose constatado las infracciones denunciadas, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª Valentina frente a la sentencia de fecha 22-6-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Terrassa, en los Autos 169/2020, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.