Sentencia SOCIAL Nº 1035/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1378/2021 de 04 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 01035/2022

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2016 0003169

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

SECRETARÍA SRª IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0001378 /2021MRA

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000633 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Aurelia, Edmundo , Belinda , Elisa , Eliseo , Berta , Emilio , Candida , Enma , Carla , AENA AEROPUERTOS SA

ABOGADO/A:FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO, FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO , FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO , FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO , FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO , FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO , FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO , FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO , FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO , FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO , MARIA SOLEDAD FERNANDEZ SANZ

PROCURADOR:, , , , , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , , , , ,

RECURRIDO/S D/ña:SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS

ABOGADO/A:FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a cuatro de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001378/2021, formalizado por la Letrada DOÑA MARIA SOLEDAD FERNANDEZ SANZ, en nombre y representación de Aurelia, Edmundo, Belinda, Elisa, Eliseo, Berta, Emilio, Candida, Enma, Carla, y por la Letrada DOÑA MARIA SOLEDAD FERNANDEZSANZ, en nombre y representación de AENA AEROPUERTOS SA, contra la sentencia número 272/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000633/2016, seguidos a instancia de Aurelia, Edmundo, Belinda, Elisa, Eliseo, Berta, Emilio, Candida, Enma, Carla, AENA AEROPUERTOS SA frente a SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Aurelia, Edmundo, Belinda, Elisa, Eliseo, Berta, Emilio, Candida, Enma, Carla, presentó demanda contra AENA AEROPUERTOS SA, SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 272/2020, de fecha trece de octubre de dos mil veinte

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

1º.-Las demandantes vienen prestando servicios para la demandada en el Aeropuerto de A Coruña en turnos de mañana y tarde a lo largo de todo el año -hecho admitido-./2º.-Desde el año 2006 la demandada venía abonando a los trabajadores que realizaran su jornada de trabajo en el turno de tarde el cubierto de comida si se presentaba a comer en la cantina antes de las 15 h y el cubierto de cena de conformidad con el art. 149 del IV Convenio Colectivo de AENA y el acta de 22-12-05 aportada, y desde su entrada en vigor, de conformidad con el art. 148 del I Convenio Colectivo del Grupo de Empresas Aena (BOE 20-12-11) y especialmente de conformidad con el acta de 17-3-06 aportado que expresamente recoge que 'Por parte de la dirección se flexibiliza la posibilidad de que una vez que entre en vigor el nuevo horario laboral el trabajador asignado en turno de tarde (15:30 h a 1:00 h) además de cenar puede comer si voluntariamente así lo desea siempre y cuando se persone en la cantina antes de las 15h')./4º.-La dirección del Aeropuerto de A Coruña decidió unilateralmente anular o eliminar uno de los cubiertos de comida y/o cena con efectos de 1-10-12 -hecho no controvertido-Se dan por reproducidos los documentos relativos a la comunicación al comité de empresa de la decisión empresarial y comunicación a los trabajadores de la misma-.Las actoras por razón de su horario de trabajo vinieron percibiendo los dos cubiertos de comida -cuando se presentaban a comer antes de las 15 h en la cantina-y cena conjuntamente cada día de trabajo hasta que la empresa decidió unilateralmente suprimir el abono uno de los cubiertos de comida o cena el 1-10-12 -hecho no controvertido, informe de Inspección de Trabajo obrante en las actuaciones-/5º.-a).-Se dan por reproducidos los documentos nº 17 y 18 aportados por la demandada,b).-Entre el periodo comprendido entre el 1-6-15 y el 30-4-19 han prestado servicio en horario de tarde de 9,5 h de duración los trabajadores demandantes en los días que se indican:.- Dña. Aurelia: 263 días.-D. Edmundo: 209 días..-Dña. Belinda: 249 días..-Dña. Elisa: 270 días..-D. Eliseo: 198 días..-Dña. Berta: 88 días..-D. Emilio: 194 días..-Dña. Candida: 144 días..-Dña. Enma: 275 días.-Dña. Carla: 273 días.-documento nº 12 aportado por la empresa, en correspondencia con los nº 25 a 27 y testifical de la Sra. Maite en el acto de juicio./6º.-Se intentó previa conciliación.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO la demanda formulada por Dña. Aurelia. D. Edmundo, Dña. Belinda, Dña. Elisa, D. Eliseo, Dña. Berta, D. Emilio, Dña. Candida, Dña Enma, Dña. Carla, Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia frente a Aena Aeropuertos, S.A., y en consecuencia: a).- Reconozco el derecho de los trabajadores demandantes a haber percibido el cubierto de comida si se presentaban antes de las 15 h a comer en la cantina del Aeropuerto de A Coruña así como el cubierto de cena. b).- Condeno a la empresa demandada a abonar a las actoras las siguientes indemnizaciones por daños y perjuicios sufridos a consecuencia del no reconocimiento de aquel derecho: .- Dña. Aurelia: 263 días x 4,17 euros: 1.096,71 euros .- D. Edmundo: 209 días x 4,17 euros: 871,53 euros. .- Dña. Belinda: 249 días x 4,17 euros: 1.038,33 euros. .- Dña. Elisa: 270 días x 4,17 euros: 1.125,90 euros. .- D. Eliseo: 198 días x 4,17 euros: 825,66 euros. .- Dña. Berta: 88 días x 4,17 euros: 366,96 euros. .- D. Emilio: 194 días x 4,17 euros: 808,98 euros. .- Dña. Candida: 144 días x 4,17 euros: 600,48 euros. .- Dña. Enma: 275 días x 4,17 euros: 1.146,75 euros. .- Dña. Carla: 273 días x 4,17 euros: 1.138,41 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aurelia, Edmundo, Belinda, Elisa, Eliseo, Berta, Emilio, Candida , Enma, Carla, AENA AEROPUERTOS SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17-3-2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4-3-2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por los trabajadores demandantes, y condena a la empresa AENA AEROPUERTOS, S.A. a abonar a los mismos las cantidades que se especifican en el fallo de la resolución impugnada, reconociendo el derecho de los trabajadores demandantes a percibir el cubierto de comida si se presentaban antes de las 15 h a comer en la cantina del Aeropuerto de A Coruña así como el cubierto de cena.

Contra la misma, la parte actora y la empresa demandada, anuncian recurso de suplicación y lo interponen después solicitando esta última, al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, nulidad de actuaciones, con el fin de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, y ambas recurrentes al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Comenzando por el recurso de la empresa AENA AEROPUERTOS, S.A.

El primer motivo de suplicación se interpone al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, con el fin de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, alegando haberse infringido lo dispuesto en los artículos 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; 59. 3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores, y 24 de la Constitución Española, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en las STS de 21/10/2014 (RJ 2015, 1900) y 9/6/2016 (RJ 2016/2918), al no haberse estimado en la sentencia de instancia las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción alegadas.

Alega el recurrente que respecto de la cuestión de inadecuación de procedimiento, según lo dispuesto en las citadas normas legales, constitucionales y jurisprudencia citadas, la decisión de suprimir una condición más beneficiosa constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo y, que, como tal, debe impugnarse, en el plazo de caducidad de 20 días, a través del procedimiento especial regulado en el artículo 138.1 de la LRJS. Sin embargo, el juzgador de instancia concluye que el procedimiento ordinario es el adecuado para impugnar la decisión de la empresa de eliminar unilateralmente un derecho que califica de condición más beneficiosa.

Entendiendo igualmente que, no puede aceptarse que estemos ante una acción declarativa y de reclamación de cantidad, porque lo que se está impugnando realmente es una modificación sustancial de condiciones de trabajo, realizada por la empresa, consistente en la supresión unilateral de un derecho no reconocido en ninguna norma legal ni convencional, del que han estado disfrutando los actores desde el 1 de mayo de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2012.

Por ello, en consecuencia con lo alegado estima que, no habiendo declarado la existencia de inadecuación de procedimiento y de caducidad de la acción, se han vulnerado las normas y doctrina judicial expuestas, provocando una clara indefensión a la recurrente, debiendo, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia, con el fin de que se declare que el procedimiento adecuado para interponer la presente demanda es el de modificación de condiciones de trabajo, regulado en el artículo 138.1 de la LRJS y 59 3 y 4 del E.T, dentro del plazo de caducidad de 20 días hábiles desde que se notificó a los actores el 19 de septiembre de 2012, la decisión de suprimir el derecho al segundo menú subvencionado que aquí reclaman.

La cuestión litigiosa planteada en este motivo, en cuanto a la inadecuación de procedimiento, la debemos de resolver, al igual que lo hicimos en la STSJ, Social sección 1 del 15 de mayo de 2020 (ROJ: STSJ GAL 1986/2020 - ECLI:ES: TSJGAL:2020:1986 ) Sentencia: 1456/2020 Recurso: 3840/2019,en la que dijimos:

SEGUNDO. - Así pues, la primera de las cuestiones a examinar consiste en determinarse si el procedimiento adecuado para la resolución de este litigio es el de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, como así entiende la parte recurrente; o si por el contrario, tal como interpreta el Magistrado de instancia, el procedimiento que se siguió, el procedimiento ordinario, es el correcto. Y esta cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la Sentencia recurrida, que correctamente aplicó la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo sobre esta cuestión.

A este respecto cabe señalar, en primer lugar, que nulidad de actuaciones como remedio extraordinario que atenta contra los principios de celeridad, oralidad, inmediación y concentración ( art.74.1LRJS ) ha de ser aplicada de forma restrictiva, pues el art. 238.3 LOPJ establece dicho efecto vinculado a dos elementos, uno la vulneración de normas esenciales de procedimiento y, otro, que se haya producido indefensión, recogiéndose el principio de conservación de los actos procesales en el art. 243 LOPJ como límite directo a aquel efecto anulatorio, consecuentemente con lo dicho, son requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones, a) que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC 48/1990 (RTC 19908) y que se haya infringido efectivamente dicha norma procesal; b) que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 (RTC 198958) y, c) que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, criterio sostenido también en STS. 29 de junio 2001 .

Por otra parte, el artículo 41 del ET , en los apartados 2, 4 y 5 establece que: ' Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. (....)

4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.......

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados. (...)

5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación. Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo....

Y es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que el proceso especial regulado en el art. 138 LRJS tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET . De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, 'no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET ,siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LRJS , el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad'.

Consecuentemente, dado que la empresa recurrente no siguió las trámites del art. 41 del ET , no era obligatorio para los trabajadores acudir al proceso especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo regulado en el art. 138 de la LRJS , sino que lo correcto es seguir los trámites del proceso ordinario, tal como se han seguido, siendo así que los actores ejercitan en demanda la reclamación de una indemnización como consecuencia de la supresión o eliminación por la demandada de la subvención de la comida prevista en el art. 148 del Convenio colectivo de aplicación.Además, de haberse seguido por la empleadora los trámites del art. 41, la modificación tendría el carácter de colectiva, y debería seguir los trámites del proceso de conflicto colectivo. ....'

Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) LRJS, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la parte recurrente; ello por supuesto sin perjuicio de la censura jurídica que proceda por la vía prevista en el art. 193.c) LRJS, a examinar posteriormente y bajo la perspectiva de Suplicación que así corresponde.

Por todo ello rechazamos este primer motivo de recurso.

SEGUNDO. - Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado segundo, que dice:

'2º.- Desde el año 2006 la demandada venía abonando a los trabajadores que realizaran su jornada de trabajo en el turno de tarde el cubierto de comida si se presentaba a comer en la cantina antes de las 15 h y el cubierto de cena de conformidad con el art. 149 del IV Convenio Colectivo de AENA y el acta de 22-12-05 aportada, y desde su entrada en vigor, de conformidad con el art. 148 del I Convenio Colectivo del Grupo de Empresas Aena (BOE 20-12- 11) y especialmente de conformidad con el acta de 17-3-06 aportado que expresamente recoge que 'Por parte de la dirección se flexibiliza la posibilidad de que una vez que entre en vigor el nuevo horario laboral el trabajador asignado en turno de tarde (15:30 h a 1:00 h) además de cenar puede comer si voluntariamente así lo desea siempre y cuando se persone en la cantina antes de las 15h').

para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'2º: Antes del 1 de mayo de 2006, los actores, al igual que el resto de trabajadores de Aena, han venido disfrutando del derecho a un único menú subvencionado al día. Si bien, a partir del 1 de mayo de 2006 y hasta el 30 de septiembre de 212, dentro de un proceso de negociación para llevar a cabo la ampliación del horario operativo y laboral del aeropuerto de A Coruña, la Dirección del Aeropuerto estableció, de manera unilateral, la posibilidad de que una vez entrara en vigor en nuevo horario laboral, el trabajador asignado en turno de Tarde (15:30 a 01:00) además de cenar, pudieran comer si, voluntariamente así lo deseaban, siempre y cuando se personaran en la cantina antes de las 15:00 horas, tal y como consta en el Acta de la segunda reunión del periodo de consultas para llevar a cabo el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los actores'

La pretensión se acepta en el sentido de tener por no puestas las referencias normativas que contiene el hecho probado. El resto se rechaza. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487], 14-4-00 [AS 20001087], 15-4-00...).

2º/ modificando el hecho probado cuarto, que dice:

'4º. - La dirección del Aeropuerto de A Coruña decidió unilateralmente anular o eliminar uno de los cubiertos de comida y/o cena con efectos de 1-10-12 -hecho no controvertido- Se dan por reproducidos los documentos relativos a la comunicación al comité de empresa de la decisión empresarial y comunicación a los trabajadores de la misma'.

Por lo siguiente:

'4º. - La dirección del Aeropuerto de A Coruña decidió unilateralmente suprimir uno de los cubiertos de comida y/o cena con efectos de 1-10-12, por motivos presupuestarios. Dicha decisión fue comunicada al comité de empresa del citado aeropuerto el 18 de septiembre de 2012 y a los trabajadores afectados el 19 de septiembre de 2012. Se dan por reproducidos los documentos relativos a la comunicación al comité de empresa de la decisión empresarial y comunicación a los trabajadores de la misma-.

Los datos que se pretenden incluir en este hecho probado se amparan en la prueba documental aportada por Aena, y en concreto de los siguientes documentos: Documento número 9 (folios 399-401 de los autos), consistente en el Acta de 18 de septiembre de 2012 de la reunión llevada a cabo entre la dirección del Aeropuerto de A Coruña y la representación legal de sus trabajadores. Documento número 10 (folio 402 de los autos), consistente en la comunicación interna remitida por la Directora del Aeropuerto de A Coruña el 19/9/2012 a todo el personal a turnos remitida por correo electrónico, . Documento número 11 (folios 403 y 404 de los autos), consistente en el correo electrónico remitido por la Responsable de Recursos humanos del Aeropuerto de A Coruña, la Sra. Maite.

Se acepta la revisión propuesta. Consta con literalidad suficiente de los documentos alegados para revisar. Pues se deducen sin necesidad de valoraciones o conjeturas.

3º/ se solicita la adición de nuevo hecho probadocon el ordinal Cuartobis, con el siguiente contenido:

'La Inspección de Trabajo consideró que la supresión por parte de la empresa del derecho al segundo menú subvencionado en los turnos de tarde de los trabajadores del aeropuerto de A Coruña, notificado a éstos y a sus representantes mediante escrito de 19/9/2012, acordado por ambas partes el 17/3/2006 constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, al no haber seguido el procedimiento del artículo 41.4 del E.T propuso una sanción a mi representada, que fue ratificada mediante Resolución de 11/septiembre/2014 dictada por el Departamento Territorial da Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia.

Los datos que se pretenden incluir en este hecho probado se amparan en la prueba documental aportada por Aena, en concreto de los documentos números 13 y 14, (folios 406-417) consistentes, respectivamente, en el Acta de infracción levantada por la inspección de trabajo, el 7 de abril de 2014 y en la Resolución sancionadora de 11 de septiembre de 2014 por la que se confirma el acta de infracción levantada.

Se rechaza la revisión propuesta. Como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

TERCERO. - El siguiente motivo de suplicación se interpone al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia que las interpreta. Se denuncia nuevamente la infracción de lo dispuesto en los artículos 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 59. 3 y 4 el Estatuto de los Trabajadores, así como la doctrina judicial y jurisprudencial en la materia, contenida, entre otras, en las sentencias dictadas Sala de lo social del Tribunal Supremo de 21/10/2014 (RJ 2015, 1900) y 9/6/2016 (RJ 2016/2918), al considerar que la acción para interponer la presente demanda ha caducado, al haber transcurrido el plazo de 20 días previsto en la norma.

Ello, por cuanto que, entiende la recurrente que, la supresión de una condición más beneficiosa de forma unilateral por parte de la empresa, supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo, debiendo haberse impugnado a través del procedimiento especial regulado en el artículo 138.1 de la LRJS y en el plazo de caducidad de 20 días, siendo indiferente a estos efectos, si se ha seguido el procedimiento del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores tras la entrada en vigor de la citada LRJS.

Y efectivamente tal como se argumenta en recurso, afirma el Tribunal Supremo, en el Fundamento Jurídico Segundo de la citada sentencia de 21/10/2014 (RJ 2015/1900), lo siguiente: Tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011 (LRJS), el controvertido plazo de 20 días caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del art. 41 ET . Por consiguiente, resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad. La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes.

Y la sentencia de la SAN, Social sección 1 del 03 de octubre de 2018 (ROJ: SAN 3844/2018 - ECLI:ES:AN:2018:3844) Sentencia: 149/2018 Recurso: 192/2018 también en el mismo sentido dice:

'QUINTO. - Partiendo de la apreciación de una CMB, el siguiente punto a determinar es que valoración merece desde el punto de vista jurídico la decisión unilateral del empleador de suprimir la misma.

Del art. 41.1 d) y 6 se deduce que toda decisión empresarial que afecte a la remuneración de los trabajadores y cuya fuente normativa sea distinta de la ley o del convenio colectivo estatutario supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo que para ajustarse a la legalidad ha de seguir los trámites establecidos en los apartados 3 o 4 de dicho precepto, dependiendo de que se trate de una MSCT de carácter individual o bien colectiva, por superar los umbrales señalados en el apartado 2 de dicho precepto. En este sentido y con relación también a la CMB consistente en la entrega cestas de navidad nos indica la STS 21-4-2 .016 que únicamente pueden suprimirse mediante' la suscripción de un pacto colectivo que sea más favorable o se produzca una modificación sustancial de condiciones de trabajo, o pacto novatorio'

Dicho lo cual, y a fin de resolver la excepción invocada por la demandada de prescripción hemos de señalar que si el empresario no siguió el procedimiento del art. 41.4 para suprimir la cesta de Navidad, la forma para impugnarse dicha decisión por parte de los representantes de los trabajadores está sujeta a dos plazos temporales, como se deduce de los arts. 59.2 y 4 E. T y 138.1 de la LRJS , que a la hora de regular la impugnación de determinadas empresariales y fijar los plazos de caducidad y de prescripción considera indiferente el procedimiento que haya seguido el empresario para adoptarlas:

- Si dicha decisión fue notificada a los trabajadores afectados o sus representantes legales, el plazo será de caducidad y de 20 días;

- En otro caso, el mismo será de prescripción y de 1 año desde que la acción para impugnarla pudo ejercitarse.

Pues bien, habiéndose manifestado la decisión empresarial de suprimir el obsequio navideño en el mes de diciembre de 2012 tal y como refiere el actor en su demanda, se aceptó de contrario y se declaró probado, y no habiéndose impugnado dicha decisión en tiempo y forma, el trascurso del plazo de prescripción sin que fuera impugnada hace que se convalidase la decisión empresarial y que la CMB deba considerarse suprimida....'

Y aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, constando acreditado en la sentencia de instancia que la decisión de suprimir esa 'condición más beneficiosa' de la que han venido disfrutando los actores del 1 de mayo de 2006 al 30 de septiembre de 2012, fue notificada por escrito a los representantes de los trabajadores el 18 de septiembre de 2012 y a los trabajadores el 19 de septiembre de 2012 (hecho probado cuarto), y que la papeleta de conciliación se interpuso el 1/6/2016 y la demanda el 28/6/2016 (antecedente de hecho primero y fundamento de derecho) es evidente que la acción para impugnar dicha decisión había caducado.

En consecuencia, no habiendo impugnado dicha decisión de la empresa en tiempo y forma, el trascurso del plazo de caducidad hace que se convalide dicha decisión empresarial y que la condición más beneficiosa deba considerarse suprimida, siendo indiferente si se ha seguido el procedimiento del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, tras la entrada en vigor de la citada LRJS.

En este sentido, tal y como ha venido declarando el Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias citadas, tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, el controvertido plazo de 20 días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del artículo 41 E.T.

Y con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del artículo 41. 4 del Estatuto de los Trabajadores, lo cierto es que la acción para impugnar la supresión unilateral de la empresa que la resolución recurrida califica como 'condición más beneficiosa' habrá de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad. La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica para las partes, que ha de derivar en la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso de dicho plazo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social.

En consecuencia, la aplicación de dichas normas legales y de la jurisprudencia expuesta al supuesto de autos, determina la apreciación de caducidad de la acción, por cuanto de los hechos probados de la sentencia de instancia se extraen los siguientes extremos:

- Que, antes del 1 de mayo de 2006, los actores venían disfrutando de un único menú subvencionado cuando estaban prestando servicio de tarde.

- Que los actores han venido disfrutando de dicho derecho al segundo menú subvencionado en los turnos de tarde si se personaban en la cantina antes de las 15:00 horas, desde el 1 de mayo de 2006 al 30 de septiembre de 2012, al haber sido concedido ese derecho dentro de un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que el juzgador de instancia califica como 'condición más beneficiosa' (Hecho Probado 4º y Fundamento de Derecho)

.- Que, con fecha 18 de septiembre de 2012, la empresa comunicó de manera expresa y fehaciente a la representación de los trabajadores que se suprimía dicha 'condición más beneficiosa' con efectos 1 de octubre de 2012 (Hecho Probado 4º).

- Que, con fecha 19 de septiembre de 2012, la empresa comunicó de manera expresa y fehaciente a los actores que se suprimiría dicha 'condición más beneficiosa', con efectos 1 de octubre de 2012 (Hecho Probado 4º).

- Que los actores han estado sin percibir esa 'condición más beneficiosa' desde el 1 de octubre de 2012 hasta la actualidad (hecho probado segundo y fundamento de derecho).

- Que los actores no han impugnado dicha decisión de la empresa de suprimir ese derecho al segundo menú subvencionado, hasta que se presentó la papeleta de conciliación, origen de la presente demanda, el 1 de junio de 2016 (fundamento de derecho) y posteriormente la demanda el 28 de junio de 2016 (antecedente de hecho primero).

En la sentencia en su fundamentación jurídica se dice lo siguiente: En este sentido, si bien es desde octubre de 2012 que se ha dejado de abonar doble cubierto por la demandada no es menos cierto que hasta 1-6-16 no se ha presentado, que conste, queja o reclamación alguna para que la empresa abonase doble cubierto ni mucho menos se reclamó daño o perjuicio alguno que debiera de ser reparado.

CUARTO. - Pues bien, tal y como se argumenta en el recurso de suplicación interpuesto por la demandada, en aplicación de la normativa laboral y de la doctrina judicial y jurisprudencia expuesta, al tratarse de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, consistente en la supresión unilateral por parte de la empresa de un derecho calificado por el propio juzgador 'a quo' de 'condición más beneficiosa', la acción adecuada es la regulada en el artículo 138.1 de la L.R.J. S., debiendo haberse impugnado ésta a través del citado procedimiento especial, en el plazo de 20 días a partir del día de su notificación de forma expresa a los trabajadores o sus representantes, el 18 y 19 de septiembre respectivamente.

Y por tanto ratificamos igualmente la afirmación de que lo que no puede pretender la parte actora, es reclamar un derecho calificado como 'condición más beneficiosa' (lo que necesariamente implica que no está regulado en ninguna norma), cuatro años después de haber sido suprimido, acudiendo al proceso ordinario, sin haber impugnado, en ningún momento, la decisión de la empresa de suprimir dicho derecho. Por lo tanto, dado que esta cuestión debería haberse analizado a la luz de la doctrina actualmente vigente, ateniéndose a la propia literalidad del artículo 138.1 de la LRJS en su versión actual, que establece que debe acudirse aunque no se haya seguido el procedimiento regulado en el artículo 41.4 del E.T., dentro del plazo de caducidad de 20 días, en aquellos casos, como el que nos encontramos, en que se ha notificado a los trabajadores o a sus representantes.

En consecuencia, el presente motivo del recurso debe ser estimado, al haberse vulnerado las citadas normas legales y la jurisprudencia, lo que necesariamente lleva a declarar la caducidad de la acción, al haber trascurrido con creces el plazo de 20 días hábiles desde que se notificó dicha decisión a los trabajadores y a sus presentantes el 19 y 18 de septiembre de 2012, respectivamente.

QUINTO.La estimación del motivo anterior, y consecuentemente la caducidad de la acción, hace innecesario entrar a resolver sobre los restantes motivos alegados por la demandada, concretamente que dicha acción habría prescrito. Y de la misma manera sobre el recurso interpuesto por la demandante, por cuanto la estimación de la excepción de caducidad lleva consigo la desestimación de la demanda.

Y al no haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptandose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandada AENA AEROPUERTOS, S.A y desestimando el de los demandantes contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 refuerzo de A Coruña, en autos 0000633 /2016, y estimando la excepción de caducidad de la acción, revocamos la sentencia recurrida, y sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto absolvemos a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.