Sentencia Social Nº 1036/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2550/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 2550/13

RECURSO SUPLICACION - 002550/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a treinta de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1036/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002550/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 000750/2012, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Abelardo , asistido por la Letrada Dª. Yolanda Bermejo Ferrer contra FREMAT MUTUA, asistida por el Letrado D. Esteban Benito Bringue, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRIO TECNIA TORRENT, S.L., asistido por el Letrado D. José Vicente Buenaventura Barberá y en los que es recurrente D. Abelardo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda D. Abelardo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa FRIO TECNIA TORRENT SL, absuelvo a los demandados de la reclamación de que son objeto.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, D. Abelardo , nacido el día NUM000 -1972, con DNI nº. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual instalador de aparatos de aire acondicionado y frio industrial. (Hechos no discutidos).

En cuanto al puesto de trabajo del actor, obra en autos como documento nº 2 de FREMAP análisis del puesto de trabajo que desempeñaba el actor al tiempo del accidente de autos, que se da por reproducido en aras a la brevedad, y cuyas conclusiones son las siguientes: 'Analizado las tareas realizadas por un instalador de refrigeración y climatización con categoría de oficial de 2a se determina a nivel ergonómico que: - Las tareas son manuales donde se realizan tareas de empleo de herramienta manual y eléctrica para el montaje de equipos y canalización de tuberías. La mayor parte de su actividad se dedique a la preparación e instalación de tubería de cobre. - A nivel de articulación mano/muñeca, se requiere flexiones de hasta 15° y pronación y supinación durante el empleo de herramientas manuales como llaves fijas y destornilladores. - No existe manipulación manual de cargas de más de 3 kg de forma significativa y/o aplicación de fuerzas elevadas de empuje o arrastre. Si bien los equipos que se instalan pueden llegar a 40Kg, la manipulación se debe realizar con un equipo de manutención (carretillas elevadora). El trabajo se realiza entre dos personas donde en tareas de manipulación manual de cargas puede solicitar la ayuda de un compañero. - A nivel de articulación brazo/codo, los trabajos de montaje, y empleo de herramientas manuales se requiere una flexión de brazo de forma general entre 20 a 45°. Puntualmente hay tareas que se requerirá flexión entre 45 y 90°. No existe exigencias a nivel de extensión ni pronación/supinación de brazos 2.- En fecha 28-3-2011, mientras prestaba servicios para la empresa FRIO TECNIA TORRENT SL, el actor sufrió un accidente de trabajo consistente en que, mientras sujetaba un aparato perdió el equilibrio por el peso y se cayó hacia atrás, sufriendo una luxación en el codo derecho, iniciando en la misma fecha proceso de baja por IT derivado de accidente de trabajo, con diagnóstico 'luxación cerrada de codo derecho', y siendo asistido por la Mutua FREMAP con la que la empresa tenía aseguradas sus contingencias profesionales. (Parte de accidente y parte de baja obrantes al expediente administrativo). 3.- Tras la inmovilización inicial siguió tratamiento rehabilitador, evolucionando mal y presentando rigidez en el codo con un balance articular de -45º extensión. Ante la no ganancia de balance con rehabilitación se le practicó artrolisis artroscópica el 1-12-2011. Posteriormente siguió con ortesis de extensión codo y rehabilitación consiguiendo un balance articular de -15º de extensión y 135º de flexión con pronosupinación completa. Y en fecha 27-3-12 fue dado de alta por curación por los servicios médicos de la Mutua en base a juicio clínico laboral de: 'Limitación de movilidad de codo derecho menor de 50%' con propuesta de reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes. 4.- Instado al efecto por la Mutua expediente de incapacidad del trabajador ante el INSS en fecha 28-3-2012 y reconocido que fue el actor, en fecha 3-4-2012 se emitió informe médico de valoración con las siguientes conclusiones: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES ASEGURADO DE 39 AÑOS DE EDAD E INSTALADOR AL ACCIDENTARSE. LESIONADO EL 28-03-2011 (LUNES), AL SUFRIR UNA CONTUSIÓN POR UN APARATO DE A/a CON CAÍDA DE ESCALERA. DIAGNOSTICADO DE LUXACIÓN CERRADA DEL CODO DERECHO, FUE TRATADO DE FORMA CONSERVADORA CON POSTERIOR ARTROLISIS ARTROSCÓPICA Y ULTERIOR REHABILITACIÓN. EL 27-03-2012, FUE DADO DE ALTA LABORAL TRAS PERMANECER 365 DÍAS EN IT AFECTACION ACTUAL I. MOTIVO DE LA CONSULTA MÉDICA: VALORACIÓN DE SECUELAS TRAS ACCIDENTE DE TRABAJO. I. SITUACIÓN LABORAL: DESEMPLEADO. I. CLÍNICA: 1. ANAMNESIS: DOLOR RESIDUAL Y LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL CODO DERECHO. 2. EXPLORACIÓN FÍSICA:DOLOR A LA PALPACIÓN DE LOS RELIEVES ÓSEOS (EPICÓNDILO Y EPITROCLEA) AMPLITUD DE LOS MOVIMIENTSO ARTICULARSE DEL CODO DERECHO. FLEXIÓN: 135° / EXTENSIÓN: 35° / PRONACIÓN Y SUPINACIÓN: 80 A 90° FUERZA MUSCULAR DEL MSD: ALCANZA EL NIVEL 5/5 DE LA ESCALA MRC. IV. REPERCUSIONES DE LAS SECUELAS SOBRE LA CAPACIDAD PARA DESEMPEÑAR EFICAZMENET SU TRABAJO: DESCONOCIDAS AL NO HABERSE REINCORPORADO AL TRAPAJO. COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL MARCHA NORMAL ESTADO NUTRICION NORMOPESO. CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS DISMINUCIÓN DE LA AMPLITUD DE MOVIMIENTOS ARTICULARES DEL CODO DERECHO LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL CODO DERECHO EN MENOS DE UN 50% EN ASEGURADO CON DOMINANCIA DERCEHA. CONCLUSIONES I. PERFIL PERSONAL. LABORAL Y CLÍNICO DEL ASEGURADO: HOMBRE DE 40 AÑOS DE EDAD, CASADO Y CON 1 HIJO DE 5 AÑOS. CON NIVEL DE INSTRUCCIÓN DE PRIMER GRADO Y EXPERIENCIA LABORAL COMO MO NTADOR DE APARATOS DE A/A Y OPERARIO EN FÁBRICA DE PUERTAS. DESEMPLEADO TRAS SUFRIR UN ACCIDENTE LABORAL EN 03-2011. SIN ANTECEDENTES MÉDICO- QUIRÚRGICOS DE INTERÉS. I. VALORACIÓN MÉDICO-LABORAL: PROCEDE INDEMNIZACIÓN POR BAREMO DE LAS LESIONES, MUTILACIONES Y DEFOR MACIONES DE CARÁCTER DEFINITIVO Y NO INVALIDANTES. 5.- Y a la vista del expediente del trabajador, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta de fecha 10-4-2012 por el que, apreciando el mismo cuadro clínico residual y las mismas limitaciones orgánicas y funcionales, proponía la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo 73 (CODO: LIMITACIÓN MOVILIDAD EN MENOS DE 50% DEL CODO DERECHO): 1600 €. (Expediente administrativo). 6.- La Entidad Gestora, por resolución de 12- 4-2012, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del trabajador a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1600 euros (baremo 73), declarando responsable de su pago a FREMAP. Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa en fecha 8-5-2012, que fue desestimada por resolución de 2-7-2012. En fecha 25-6-2012 interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento. (Expediente administrativo). 7.- Como secuela de la luxación cerrada de codo derecho, en que consistió el accidente de autos, el actor - que es diestro- presenta:Dolor a la palpación de los relieves óseos (epicondilo y epitrolea) Limitación de movilidad articular del codo derecho:-Flexión 135º -Extensión: 35° -Pronosupinación y supinación:: 80 a 90° Fuerza muscular de MSD: Alcanza el nivel 5/5 en la escala MRC 8.- Las bases reguladoras de las prestaciones solicitadas son:-para la incapacidad permanente total 1371,95 euros mensuales, siendo la fecha de efectos 10-4-2012, fecha del dictamen propuesta. -para la incapacidad permanente parcial 45,34 euros diarios. (Conformidad de las partes).

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Abelardo , habiendo sido impugnada por la parte demandada FREMAP MUTUA Y FRIO TECNIA TORRENT, S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total o subsidiaria parcial para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la mutua Fremap y por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal séptimo para el que propone una nueva redacción con el texto que indica en su escrito de recurso, pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en parte del contenido de determinados informes médicos a los que alude, mientras que la sentencia impugnada se basa también en parte en varios informes médicos de los existentes en los autos, a los que alude, y es reiterada la doctrina que sostiene que el Juzgador de instancia puede basar su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es lícito, y por lo tanto no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez ' a quo', más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

SEGUNDO.-Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 136 y 137.2 , 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que las dolencias que presenta le hacen tributario de una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual o subsidiaria parcial, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y reconocerse el grado invalidante postulado de modo principal o subsidiario.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que el actor padece dolor a la palpación de los relieves óseos (epicondilo y epitrolea), limitación de movilidad articular del codo derecho: flexión 135º, extensión 35º, pronosupinación y supinación 80 a 90º, fuerza muscular de MSD alcanza el nivel 5/5 en la escala MRC. Limitación de la movilidad del codo derecho menor de 50 % y si a ello se adiciona que el actor es diestro, puesto todo ello en relación con la profesión del demandante de instalador de aparatos de aire acondicionado y frío industrial, cuya actividad laboral y exigencias ergonómicas vienen descritas en el hecho probado primero, no se considera contraria a derecho la sentencia de instancia en cuanto desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de instalador de aparatos de aire acondicionado y frío industrial, pues las dolencias y limitaciones que padece no le impiden realizar las fundamentales tareas de la citada profesión, y si bien los equipos que se instalan pueden llegar a pesar 40 kilos, la manipulación se debe realizar con un equipo (carretilla elevadora) y el trabajo se realiza entre dos personas y en tareas de manipulación manual de cargas puede solicitar la ayuda de un compañero, no debe olvidarse que a nivel de articulación brazo/codo los trabajos de montaje y empleo de herramientas manuales requieren una flexión de brazo de forma general entre 20º a 45º, y puntualmente hay tareas que se requerirá una flexión entre 45 y 90º, y no existiendo exigencias a nivel de extensión ni pronación/supinación de brazos, por lo que atendida la flexión y extensión, así como la pronosupinación y supinación antes establecida con el nivel de fuerza de 5/5 no resulta el trabajador tributario del grado de invalidez permanente total para la citada profesión. No obstante con respecto a la pretensión de invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual, teniendo en cuenta que el trabajador es diestro que presenta dolor a la palpación de los relieves óseos (epicondilo y epitrolea), limitación a la movilidad del codo derecho, debe considerarse que las tareas que debe realizar en su trabajo las ejecutara con mayor penosidad, dificultad y limitaciones en las posiciones forzadas, lo que disminuye su capacidad laboral para su trabajo que se considera le produce unas limitaciones que le ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, por lo que se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137 apartado 3 de la Ley General de la Seguridad Social y le hacen tributario del grado de invalidez permanente parcial con los derechos inherentes a tal declaración. Razones que llevan a estimar en parte el recurso y a revocar la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Don Abelardo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de los de Valencia, de fecha 4 de julio de 2.013 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con estimación parcial de la demanda debemos declarar y declaramos al actor afecto de invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual de instalador de aparatos de aire acondicionado y frío industrial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora mensual de 1.360,2 euros, condenando a la mutua demandada FREMAP a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente, de la que se deducirá lo percibido por Baremo, sin perjuicio de la responsabilidad reglamentaria del INSS y con absolución de la empresa FRÍO TECNIA TORRENT S.L.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2550 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.