Sentencia SOCIAL Nº 1036/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 869/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150008412

Negociado:JL

Recurso: Recursos de Suplicación 869/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 614/2015

Recurrente: María Esther

Representante: DAVID BERNARDO NEVADO

Recurrido: CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante:

Sentencia Nº 1036/16

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dieciséis de junio de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga en autos 614-15, que ha tenido entrada en esta Sala el 13 de mayo de 2016, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos se presentó demanda por DOÑA María Esther , bajo la dirección del letrado don David Bernardo Nevado, en autos sobre DESPIDO, siendo demandada CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, bajo la dirección del letrado don Miguel Orellana Ramos, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de noviembre de 2015 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: .

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero: Que Dª María Esther mayor de edad, ha prestado servicios por cuenta de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, el centro de menores infractores (CIMI) de Torremolinos, Málaga, ostentando la categoría profesional de educadora de C. Sociales y percibiendo un salario mensual de 2079,47 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que la actora ha firmado los siguientes contratos: 1-9-07 a 1-11-07 de interinidad en puesto RPT causa previsible para sustituir a los trabajadores que figuran en dichos contratos por vacaciones compensación y días no presenciales; de 22-6-08 a 31-7-08, sustitución en puesto RPT causa imprevisible para sustituir incapacidad temporal del trabajador que consta en el contrato; 28-5-09 a 9-10-09, interinidad en puesto RPT causa previsible para sustituir a los trabajadores reseñados en el contrato vacaciones y días no presenciales; 22-5-12 a 26-9-12, interinidad sustitución vacaciones días no presenciales y compensaciones de los trabajadores que figuran en el contrato; 3-10-12 a 12-10-12, interinidad sustitución a trabajadora que consta en el contrato asuntos particulares sin retribución; 5-8-13 a 31-10-13, interinidad sustitución vacaciones días no presenciales y compensatorios del trabajador que figura en el contrato; 21-5-14 a 31-7-14, interinidad sustitución vacaciones y compensaciones de la trabajadora que consta en el contrato; y 13-8-14 a 21-10-14, interinidad vacaciones y compensaciones de la trabajadora que consta en el contrato (folios 268 a 286).

Tercero: Que la actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

Cuarto: Que por resolución del INSS de 15-4-11 se reconoció a la actora derecho a prestación de maternidad.

Quinto: Que el día 8-5-15 la actora presentó escrito solicitando la paralización del proceso y la modificación del mismo en relación a la oferta de empleo público para la categoría de educadora para el centro de menores infractores (CIMI), que fue denegada por resolución de 15-6-15.

Sexto: La actora interpuso reclamación previa el 13-7-15 que fue desestimada por resolución de 9-9-15.

Séptimo: En 2010 se desalojó temporalmente por obras el CIMI, centro de internamiento de menores infractores San Francisco, siendo inferior las contrataciones.

Octavo: Resulta de aplicación el VI convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía.

Noveno: En virtud de lo dispuesto en el artículo 18.3 del VI convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, la contratación para cada uno de los periodos ira precedida de un documento de oferta que dirige la Delegación Provincial de Justicia al Servicio Andaluz de Empleo, seguidamente el SAE remitiría el listado de los trabajadores inscritos que cumplan con los requisitos exigidos en la oferta, y se formalizaría el contrato con el trabajador que se selecciona entre los que el SAE proporcione, según criterios o baremos aprobados por la comisión del convenio participando en la selección los representantes del personal.

Décimo: Los criterios se recogen en la resolución de la Dirección General de Función Pública de 23-8-05, valorándose la experiencia entre los aspirantes seleccionados por el SAE. Hasta el 2014 se incluía la experiencia en los criterios de selección dadas las funciones a realizar.

Décimo Primero: El Servicio de Personal para el proceso de selección de 2015 ha aplicado el criterio de la Dirección General de Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Publica que establece que la inclusión en la oferta genérica de empleo remitida al SAE de requerimientos o preferencias entre el personal demandante de empleo no contemplados en la correspondiente categoría profesional o en la relación de puestos de trabajo, supondría una infracción del principio de igualdad en el acceso al empleo público no amparada en norma legal y determinaría la denegación de la correspondiente autorización por parte del citado órgano administrativo. En informe aclaratorio solicitado por la Delegación, la Directora General de Recursos Humanos y Función Pública confirma este principio señalando que incluir en las ofertas de empleo experiencia profesional contraviene lo establecido en la normativa en vigor, dado que en las mismas deben contener los requisitos de las categorías profesionales y, con carácter excepcional, cuando la relación de puestos de trabajo así lo prevea, podrá exigirse la experiencia profesional para su desempeño. En este supuesto los códigos correspondientes a las categorías profesionales de educador de centro sociales no lo tiene así establecido, por lo que realizar ofertas genéricas a SAE con tal exigencia supondría una vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Décimo Segundo: En aplicación de la citada resolución en el documento de oferta de 2015 no se exige como otros datos de interés en el apartado de requisitos de los candidatos experiencia en centros de protección o reforma de la Junta de Andalucía (folios 112 a 117).

Décimo Tercero: La actora no ha sido remitida por la oficina del SAE como aspirante en el proceso de selección para ser contratada en el periodo estival del 2015.

Décimo Cuarto: La demanda es de fecha 7-8-15.

TERCERO:Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por la Consejería demandada. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO:La demandante no fue propuesta por Servicio Andaluz de Empleo en el proceso de selección de personal temporal de la Consejería demandada. Entendiendo que ello constituía despido, formula demanda solicitando la declaración de improcedencia del mismo. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita:

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en los folios 34, 39, 40, 50, 51, 65, 66, 78, 79, 91, 92, 101 y 102 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 41, 52, 67, 81 y 93 de las actuaciones.

Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la adición propuesta debe ser desestimada porque la demandante no fue llamada en 2010 y 2011; y que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada ya que la resolución de la Delegación de Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga de 9 de septiembre de 2015 (folios 33 a 35) no avala la redacción alternativa propuesta; que los documentos de oferta del Servicio Andaluz de Empleo que tuvieron entrada en la Consejería de Empleo el 30 de marzo de 2007 (folios 38 a 45), el 12 de marzo de 2008 (folios 49 a 59), el 9 de marzo de 2009 (folios 64 a 75), el 22 de marzo de 2012 (folios 77 a 85), el 5 de marzo de 2013 (folios 90 a 98) y el 19 de marzo de 2014 (folios 100 a 108) no avalan la redacción alternativa propuesta, toda vez que, en primer lugar, el número de contratados varía cada año en función de las necesidades del servicio; en segundo lugar, el período de tiempo que se cita en el texto alternativo abarca seis meses, mucho más extenso que el estival; en tercer lugar, los puestos a ocupar lo son por razón de vacaciones, licencias, incapacidad temporal, maternidad, liberación sindical, etc.; y por último, porque la solicitud que se dirige a la Oficina de empleo lo es en los términos que establece el artículo 18.3 del VI Convenio Colectivo de aplicación, tal y como recalca la entidad recurrida en su escrito de impugnación.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo se desprende de los documentos de oferta del Servicio Andaluz de Empleo que tuvieron entrada en la Consejería de Empleo el 30 de marzo de 2007 (folios 38 a 45), el 12 de marzo de 2008 (folios 49 a 59), el 9 de marzo de 2009 (folios 64 a 75), el 22 de marzo de 2012 (folios 77 a 85) y el 5 de marzo de 2013 (folios 90 a 98). No obstante, se desestima la misma por considerarla totalmente intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 1 y 2 ñ) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y de los artículos 15.1 c ), 15.3 , 15.8 , 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que la Consejería demandada utiliza un contrato de interinidad para sustituir las vacaciones y días de compensación de los trabajadores fijos durante 2007 a 2009, y 2012 a 2014, abarcando siempre el período de verano, y que, en realidad, debería haber sido un contrato eventual por acumulación de tareas o un contrato fijo discontinuo, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 -recurso 3375/2011 -. Por ello, considera que el vínculo laboral no se ha roto con la finalización de cada contrato, sino que se encontraba vivo cuando en 2015 la demandante no fue llamada a trabajar. Pone el acento en la sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2013 -recurso 778/2013 -, acerca de la diferenciación entre la contratación temporal y la contratación indefinida de carácter fijo discontinuo, y concluye afirmando que el no llamamiento en 2015 es constitutivo de despido.

Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que las contrataciones de la demandante han seguido el procedimiento establecido en el artículo 18.3 del convenio colectivo de aplicación, que se ocupa de las contrataciones temporales excluidas de las bolsas de trabajo; que la demandante fue contratada unas veces para suplir situaciones de incapacidad temporal de trabajadores del centro, otras para sustituir vacaciones de personas concretas, otras para sustituir compensaciones o días no presenciales, con lo que, frente a lo que afirma en el recurso, no ha sido contratado cíclicamente año tras año. En todo caso, la Consejería no contrata directamente sino que se limita a contratar a los trabajadores incluidos en el listado remitido por el SAE. Por ello, no puede considerarse que el no llamamiento de la demandante sea un despido improcedente, máxime si se tiene en cuenta que ello ha sido consecuencia de las instrucciones de la Dirección General de Recursos Humanos, en las que no se primaba la experiencia, en aras al principio de igualdad. Y si lo que se estuviese cuestionando fuese la aplicación del artículo 18.3 del Convenio Colectivo de aplicación entraría en juego la incompetencia de jurisdicción. En todo caso, sostiene que, de apreciarse la existencia de un despido improcedente, la antigüedad de la demandante dataría de 2011, y manifestaría su opción por la indemnización.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse a propósito de la naturaleza de la relación laboral de los trabajadores que prestan servicios para las Administraciones Públicas con la mediación de las Oficinas de Empleo, como así en nuestra reciente sentencia de 14 de abril de 2016 -recurso 148/2016 -, en donde se calificó como relación laboral de fijos discontinuos la de los trabajadores contratados con el objeto de apoyar la confección de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, servicios que se habían venido prestando uniformemente entre los meses de abril-mayo y julio, durante los años 2009 a 2014.

Ahora bien, no es dicha situación la que se analiza en la presente litis cuando el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al tiempo de regular el contrato de interinidad, dispone sobre el uso del mismo que es de aplicación, entre otros supuestos, '...cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución...'. Y si bien la doctrina jurisprudencial en la materia - sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12.06.2012 - ha dictaminado que '...las vacaciones anuales no configuran el presupuesto de la interinidad por sustitución...', en el concreto caso que nos ocupa, aun cuando se llegase a la conclusión de que los contratos de interinidad no se hubieran utilizado adecuadamente por la Administración empleadora (extremo tampoco claro pues la llamada de los sustitutos lo fue por causas diversas, y no sólo por el disfrute de las vacaciones por los trabajadores de la plantilla) dicha posible irregularidad sería meramente formal y, por ello no constituiría fraude para que la relación laboral se tornase en otra indefinida.

No se olvide, además, que el llamamiento de trabajadores temporales en determinados supuestos queda excluido de las bolsas de trabajo. Así, el artículo 3 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , al tiempo de regular las contrataciones temporales excluidas de las bolsas de trabajo., viene a establecer en su artículo 3 que '...no se formalizarán con el personal existente en las Bolsas de Trabajo los contratos temporales al amparo de la normativa de interinidad en los casos de sustitución de personal a causa de incapacidad temporal o accidente, maternidad, liberaciones sindicales, vacaciones y permisos, así como por cualquier otra causa no contemplada en el apartado 2.3 de este artículo...', añadiendo a lo anterior que '...en estos casos, la Consejería, la Delegación Provincial o el Organismo Autónomo interesados presentarán oferta genérica de empleo indicando los requisitos de las categorías profesionales y, en su caso, los del puesto, al Servicio Público de Empleo y se formalizará el correspondiente contrato con el trabajador o trabajadora que se seleccione entre los que dicho Servicio proporcione, según criterios o baremos aprobados en la Comisión de Convenio participando en la selección los representantes del personal, o bien podrá acordarse la creación de listas de sustituciones de acuerdo con los representantes legales de los trabajadores, previa negociación en la Comisión del Convenio, que fijará el baremo a aplicar, y la posterior autorización por la Dirección General de la Función Pública...'.

Y en cumplimiento de tal norma convencional, de obligado cumplimiento para la Administración empleadora, se dirigían anualmente las necesidades de mano de obra temporal, las cuales se cubrían conforme a los criterios de igualdad de acceso a un puesto de trabajo en el sector público, a saber, los 'criterios de la Dirección General de Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública que establece que la inclusión en la oferta genérica de empleo remitida al SAE de requerimientos o preferencias entre el personal demandante de empleo no contemplados en la correspondiente categoría profesional o en la relación de puestos de trabajo, supondría una infracción del principio de igualdad en el acceso al empleo público' pues 'los códigos correspondientes a las categorías profesionales de educador de centro sociales no lo tiene así establecido , por lo que realizar ofertas genéricas a SAE con tal exigencia supondría una vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad' (hecho probado décimo primero).

Aparte de lo expuesto ha de tenerse presente que el fraude en la contratación temporal no se presume, correspondiendo a quien lo alega acreditarlo, debiendo así probar la demandante los aspectos de falta de adecuación a la normativa que los rige, o la falta de causa que justifique su temporalidad.

Por el contrario, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia resultan indicios claros de los que inferir que la contratación se efectuó entre las partes desde el comienzo de la relación laboral de manera escrita, plasmada en los contratos de trabajo aportados por ambas partes y que la sentencia da por reproducidos en su apartado de hechos probados. Junto a ello, los hechos probados de la sentencia presentan visos ciertos de los que entender que la causa de la temporalidad era cierta y real, y además sobradamente conocida por la trabajadora, por lo que aún cuando en un plano puramente hipotético pudiera llegar a afirmarse que tal causa no venía de manera pormenorizada reflejada en los contratos, o que no era del todo idónea para sustentar el mismo -por ser más adecuada otra fórmula de contratación temporal-, lo cierto es que constan datos objetivos en las actuaciones de los que inferir que los contratos respondieron efectivamente a necesidades temporales y transitorias de la empresa de mano de obra, o bien a la cobertura temporal de puestos de trabajo de trabajadores con derecho a la reserva de los mismos, necesidades éstas cuya finalización justificaron las sucesivas extinciones contractuales habidas hasta la última de 30.10.2014, lo que encuentra plena cabida y cobijo en las circunstancias que legitiman la fórmula contractual temporal empleada.

Y es por ello por lo que comparte la Sala el criterio del Juzgado en el sentido de entender que las causas de la contratación temporal fueron ciertas y reales, sin que además mediaran eventuales irregularidades al tiempo de detallar las mismas, que en cualquier caso no podrían por sí y sin más detonar la ilicitud e indefinición de la relación laboral concertada.

No siendo por tanto la relación de la demandante fija discontinua para atender las necesidades de mano de obra en época estival, y al venir designados los candidatos por la Oficina de Empleo, la Sala no aprecia las infracciones que se dicen producidas, lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemosdesestimarydesestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga con fecha 27 de noviembre de 2015 en autos 614-15 sobre DESPIDO, seguidos a instancias de dicha recurrente contra CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.