Sentencia Social Nº 1036/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 935/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 935/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/004940

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0004940

SENTENCIA Nº: 1036/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Teodosio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de febrero de 2016 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el citado recurrentefrente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO:El demandante nacido el NUM000 de 1965 figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de albañil.

SEGUNDO:Por resolución del INSS de marzo de 2015 se declaró que el actor no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

TERCERO:El cuadro patológico que afecta al demandante según informe médico de síntesis de fecha 18 de marzo de 2015 es el siguiente:

MINISTERIO DE EMPLEO

Y SEGURIDAD SOCIAL

DIRECCIÓN PROVINCIAL

BIZKAIA

INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA

·· DATOS LABORALES Y PERSONALES DE LA PERSONA EXAMINADA

· ·

Nombre y apellidos

Teodosio

IPF

NUM002 NASS

NUM001 Fecha de nacimiento

NUM000 -1965 Régimen

REGIMEN GENERAL _Nombre/Razón Social de la Empresa

Última profesión ALBM1L.

Otras profesiones

PesoTallaFecha baja incapacidad temporal

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Varón de 49 años.

Profesión: albañil. En desempleo.

Antecedentes personales: IQ fe hernia inguinal y apéndice._HTA e hipar uricemia.

AFECTACION ACTUAL

Solicita Incapacidad Permanente por Lumbalgia.

Exploraciones complementarias:

RMN lumbar 15/04/2014: cambios de espondiloartrosis severa que afectan a laa art. interapofisarias posteriores, asociado a hipertrofia de ligamentos amarillos, condicionando estenosis en las salidas de las r alces. Cambios degenerativos con osteofitos marginales en los platillo s vertebrales, tanto a nivel anterior como posterior, más evidentes en L3- L4-L5. Estenosis de canal por los cambios de espondilolistesis y p rotrusiones en L3-L4.

Exploración:

Paciente con sobrepeso: 92 kg/173 cm.

Marcha autónoma no claudicante. Posible puntas, talones y cuclillas. 13 uen apoyo monopodal. Movilidad activa global de columna dorsolumbar si n limitaciones, DDS: 0 cm. Laségue y Bragard negativos bilateralmente. Distancia talones-nalgas en decúbito supino: 10 cm, bilateralmente. Ca deras libres. BM: 5/5. Fuerza y sensibilidad conservadas. ROT normales

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Lumbalgia. Espondiloartrosis severa. Estenosis de canal por protrusion

es y espondilolistesis 13-L4.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Naproxeno ; Cinitaprida; Amlodipíno; Enalapril; Alopurinol; Lyrica y Om

eprazol.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

No se objetivan en el momento de la exploración.

Referencia de dolor lumbar mecánico.

CONCLUSIONES

Grado funcional 0/1.

A valorar EVI.

En BILBAO, a 18 de MARZO de 2015

El médico inspector

CUARTO: La base reguladora de la prestación postulada es de 1.345,11 euros. La fecha de efectos económicos es de 23 de marzo de 2015.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Teodosio frente a INSS y TGSS, debo declarar y declaro que el actor no está afecto de Incapacidad Permanente Absoluta ni Total, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total para su profesión de albañil encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La decisión de instancia fija el cuadro residual y menoscabo funcional padecido por el actor asumiendo para ello el informe del médico evaluador de 18 de marzo de 2015 que, a su vez, acoge el EVI en el dictamen que emite sustentador de la resolución de la entidad gestora, que rechaza que el actor sea tributario de la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

El recurso reitera la petición de los grados invalidantes interesados, oponiéndose al mismo la entidad gestora responsable de la prestación puesto que no se discute que la etiología de las lesiones que se invocan para sustentar la incapacidad permanente, sea la enfermedad común (tal es la postura que sostiene Mutualia en el escrito que presenta, entidad respecto de que se desistió en el acto de juicio).

SEGUNDO.-El primero de los motivos de impugnación, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , interesa la adición de un nuevo ordinal, el tercero bis, del tenor que señala, expresivo del padecimiento por el actor de una patología articular severa (artrosis) de columna lumbar, con protusiones discale L1L2, L2-L3, hernia discal L3-L4 y protusión discal L4-L5, estenosis segmentaria del canal raquídeo, presentando en la actualidad una sintomatología que le provoca la limitación del 50% de la movilidad de columna lumbar en todos los arcos de movimiento, además de un dolor de crónico de columna vertebral lumbar con radiculopatias L5 crónicas derecha e izquierda.

El complemento relatado lo apoya en los informes de los diversos servicios que indica: servicio de Traumatología del Hospital de Basurto, servicio Rehabilitación del Hospital Santa Marina, servicio de Reumatología del Hospital de Basurto, RNM de columna lumbar de abril de 2014 y mayo de 2015, y eletromiografía de extremidades inferiores de 14.5.15, así como el evolutivo del servicio de Rehabilitación, y la pericial del Dr. Eduardo .

Y con el mismo sustento interesa que se añada un nuevo ordinal, el hecho probado tercero ter, destinado a hacer constar que debido a ese cuadro clínico 'existe una limitación para actividades que necesiten de moderados o importantes requerimientos estáticos o dinámicos de columna vertebral lumbar y extremidades inferiores como efectuar esfuerzos físicos, posturas negativas de columna vertebral y manipulación manual de cargas, siendo que lo contrario le produciría un agravamiento de su cuadro artrósico y neuropático'.

Esta Sala viene exigiendo cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 y 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 ), que se señalen expresamente los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, sin que sea posible llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, cuando es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración.

Cuando son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Efectuamos estas precisiones para significar que no es posible acceder a las reformas fácticas pretendidas puesto que la Magistrada ha acudido para fijar la situación psico-física del actor al informe del médico evaluador, y concluye a la luz del mismo, y de manera especial por lo anodina que resulta la exploración del trabajador, concluye que el grado funcional que presenta es normal, sin aceptar de manera expresa el resultado del electromiograma de mayo de 2015, subrayando que se ha emitido al margen del proceso asistencial que sigue el actor, y cuando ninguno de los servicios públicos que vienen atendiendo al paciente lo solicita, como tampoco acoge el informe pericial propuesto por dicha parte con las conclusiones que obran en el mismo de manera fundamental porque choca frontalmente con la exploración y resultados médicos que ha considerado el médico evaluador.

Hemos de estar a esta elección probatoria al ser facultad del Juzgador de instancia, opción que por lo demás no se muestra arbitraria ni desacertada al emitirse por un servicio público de cuya capacidad e imparcialidad no hay razón alguna para dudar.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación denuncia la infracción de los art.136 LGSS , en relación con los arts.137.1 c ) y 137.5 del mismo texto legal , y subsidiariamente en relación con el art.137.1b ) y 137.4 LGSS .

A través del mismo reitera el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, de la incapacidad permanente total para su profesión de albañil, remitiéndose a los diversos informes y pruebas médicas citados en apoyo de la variación fáctica (que hemos descartado), citando también de su tesis varias sentencias de la Sala Cuarta sobre la incapacidad permanente total y absoluta, y de esta Sala de lo Social de 27.6.06 , y la otra del TSJ de La Rioja de 2.9.07 .

En realidad los preceptos a considerar son los arts. 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre, si bien pese a la entrada en vigor (2 de enero de 2016) de dicha normativa de Seguridad Social, hemos de continuar acudiendo al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente absoluta y total contenida en la LGSS en tanto no se lleve a cabo el desarrollo previsto en el RD 8/2015, tal y como se desprende también de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicha norma , sin perder de vista el concepto eminentemente profesional de la incapacidad permanente.

Así, en relación a la incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestro ordenamiento como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esta valoración debe hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud ( STS de 23.6.86 , Ar. 3718), y sin que sea posible equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor, identificándose con la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, es decir, con continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a todo trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por parte del trabajador.

La incapacidad permanente total es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Ciertamente la profesión del actor, albañil, es de corte físico exigente pues comporta, como es notorio, trabajos de tabicación, derribo, cementado, tareas que a su vez exigen manejo de materiales e instrumentos de pesos variados, y adopción de posturas forzadas, caracterizándose por ser una ocupación eminentemente manual, que requiere bipedestación prolongada y deambulación por terrenos y superficies irregulares, lisas, planos inclinados, subir y bajar escaleras y también alturas, e implica sobrecarga de columna cervical y lumbar.

Conforme a sentencia el demandante (nacido en 1965), aqueja lumbalgia, espondiloartrosis severa, estenosis de canal por protusión y espondilolistesis L3-L4, siguiendo tratamiento médico con la serie de fármacos que indica (Naproxeno, Cinitaprida, Amlodipíno, Enalapril, Alopurinol, y Lyrica), sin que se objetiven limitaciones por parte del médico evaluador a la exploración (que refleja que es un paciente con sobrepeso, con marcha autónoma no claudicante, con buen apoyo monopodal, movilidad activa global de columna dorsolumbar, sin limitaciones, y con balance muscular, fuerza y sensibilidad conservada), refiriendo dolor lumbar mecánico, reflejando la sentencia como conclusión que el grado funcional es normal.

Siendo esto así, coincidimos con la instancia en que el demandante no está afecto de ninguno de los dos grados de incapacidad permanente interesados, dado que pese a las exigencias físicas de su profesión lo cierto es que no se desprende de la resolución judicial una real inhabilidad para afrontarla, conclusión que provoca el inevitable rechazo del grado de incapacidad permanente interesado en primer término, por lo que procede previa desestimación del recurso de suplicación la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Teodosio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao de fecha 18-02-16 , dictada en los autos nº 482/15, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0935-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66- 0935-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.