Sentencia SOCIAL Nº 1036/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 821/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000821/2019
NIG: 3501644420180011563
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001036/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001148/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: HOTEL VECINDARIO AEROPUERTO S.A.; Abogado: ISABEL HERRAEZ THOMAS
Recurrido: Emma ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000821/2019, interpuesto por HOTEL VECINDARIO AEROPUERTO S.A.,
frente a la Sentencia 000071/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en
los Autos Nº 0001148/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN
DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Emma , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado HOTEL VECINDARIO AEROPUERTO S.A. y FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 27 de febrero de 2019 por el juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- Doña Emma ha prestado servicios para la empresa HOTEL VECINDARIO AEROPUERTO S.A.

ostentando la categoría profesional de camarera con una antigüedad de 21/10/2003 y percibiendo un salario dario bruto de 55€ con inclusión de pagas extraordinarias (no controvertido).



SEGUNDO.- La actora comenzó a prestar servicios en la fecha indicada, en virtud de contrato de trabajo temporal, convertido en indefinido en fecha 11.12.03 (no controvertido).



TERCERO.- Mediante carta de fecha 27.11.18, la empresa comunicó a la actora su despido, por los siguientes motivos: La empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos: .- que el día 09.11.18, cuatro clientes del Hotel (señores HMPA, BCNM, HLOE y OAL, formularon hoja de reclamación por el trato recibido por usted mientras desempeñaba su puesto de trabajo como camarera en el restaurante de este hotel.

Concretamente el motivo de la reclamación fue el siguiente: 'siendo las 23.15 horas se le reclama a la camarera de restaurante que sirva el postre ya que los clientes tenemos que madrugar , nos suelta literalmente las siguientes expresiones: .- yo no estoy aquí parada por gusto, si me ven parada, reclamen.

.- haber venido antes a cenar .- yo no tengo prisa vivo aquí al lado y cobro un buen sueldo.

.- y si yo quiero los voy a tener esperando .- yo los acompaño a poner la reclamación.

En la realización del escrito son las 23.29 horas y todavía no ha servido el postre. Se informa de esta falta de trato, profesionalidad y mala imagen de trato al cliente y de cara al público en general.

Que al día siguiente de los hechos, sábado 10.11.18, la Sra Isabel , asistente de dirección, conoció de la meritada hoja de reclamación y tras comprobar que usted podía ser la camarera aludida esperó a su incorporación al servicio, a las 16.00 horas, y procedió a preguntarla y pedirle explicaciones en relación con los hechos denunciados por los clientes. Usted reconoció el incidente en la noche anterior, y haber dicho todas esas frases que aparecen en la hoja de reclamaciones si bien lo justificó diciendo que en ningun momento sería capaz de hablarse a un cliente de ese modo sin un motivo que lo justificara, pues el cliente se dirigió de malas formas , solicitándome que le sirviera el postre porque llevaban mas de 30 minutos esperando.

Que asímismo las quejas y malestar de los clientes por el trato recibido en el restaurante del hotel, ha tenido difusión a través de redes e internet, habiéndose detectado comentarios muy negativos en google y tripadvisor, que obviamente dañan gravemente la reputación del hotel y consecuentemente su comercialización.

Como quiera que los hechos anteriormente descritos son constitutivos de falta muy grave, de acuerdo con el vigente texto refundido del V acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, esta empresa ha decidido su despido disciplinario con efectos del día 27.11.18 (no controvertido)

CUARTO.-La fecha de efectos económicos del despido es la de 27.11.18 (no controvertido)

QUINTO.-Doña Lina estaba prestando servicios en el restaurante con Doña Emma . Tras servir a la mesa del cliente que interpuso la queja se marchó a realizar un servicio a las habitaciones. Ambas trabajadoras prepararon el servicio de la habitación. Tardó de tres a cinco minutos en regresar. Cuando regresó el cliente no realizó ninguna manifestación sobre el hecho ocurrido salvo una expresión aludiendo a que les hubiera dado tiempo de ir a pescar. Les retiró el segundo plato y Doña Emma estaba fuera fumando. Doña Emma le contó que el cliente le había dicho que había tardado mucho y ella le respondió que no estaba parada. También le contó que el cliente le dijo que estaba amargada y ella le respondió que no estaba amargada y que tenía un buen trabajo. Luego le dijo que ahora si que iba a esperar por el postre. En el momento de los hechos la única trabajadora que había en el restaurante era Doña Emma . (Declaración testifical de Doña Lina ).



SEXTO.- Doña Emma comentó a Doña Isabel que un cliente le había 'atacado verbalmente' y que ella le contestó. (Declaración testifical de Doña Isabel ) SÉPTIMO.- Doña Emma atiende las habitaciones, cafetería y restaurante. Don Virgilio , Director del Hotel tuvo conocimiento de los hechos el lunes siguiente (Declaración testifical de Don Virgilio ).

OCTAVO.- El día 9 de noviembre de 2018 Don Sergio , Don Carlos María , don Tomás y Doña Constanza presentaron hoja de reclamación en la que consta que siendo las 23,15 se reclama a la camarera del restaurante que nos sirva el postre ya que tenemos que madrugar y nos suelta las siguientes expresiones: Yo no estoy aqui parada por gusto, si me ven parada reclamen. Haber venido antes a cenar. Yo no tengo prisa, vivo aquí al lado y cobro un buen sueldo. Si yo quiero los voy a tener esperando. Yo los acompaño a poner la reclamación' En la realización del escrito son las 23,29 horas y todavía no ha servido el postre.

Se informa de la falta de trato, profesionalidad y mala impagen de trato al cliente y cara al público en general (Prueba documental número 4 aportada por la parte demandada).

NOVENO.- En varias páginas de internet Don Sergio hizo referencia al mar servicio de la trabajador. Dispuso que la trabajadora manifestó 'Les servirá cuando a mí me de la gana. Yo no tengo prisa, vivo aquí al lado y cobro un buen sueldo. Si tienen prisa haber venido antes. Yo no estoy parada así que cuando me vean parada me exigen' y a las expresiones vertidas que también aparecen en otros comentarios de autor desconocido (Prueba documental número 1 de la parte demandada) DÉCIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa (no controvertido).

DECIMO
PRIMERO.- Por Doña Emma se intentó acto de conciliación ante el SEMAC (Prueba documental aportada con la demanda).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Emma contra HOTEL VECINDARIO AEROPUERTO S.A. y FOGASA se declara la IMPROCEDENCIA del despido y se condena a la demandada a que proceda a optar entre readmitir al actor en las mismas condiciones en las que efectivamente existían anteriormente al despido así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o a abonar una indemnización a la misma por la cantidad de la cantidad de 33027,50€ por el despido improcedente. Se autoriza a la empresa a sancionar a la trabajadora adecuada a la gravedad de la falta.

Se condena al FOGASA a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por HOTEL VECINDARIO AEROPUERTO S.A. y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó la demanda de despido interpuesta por la trabajadora declarando la improcedencia del despido de que fue objeto. La Juzgadora 'a quo' estimaba que la sanción impuesta no se había graduado correctamente siendo desproporcionada, si bien autorizaba a la empresa a la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta.

Disconforme con tal pronunciamiento la empresa recurre en suplicación articulando dos motivos destinados al examen del derecho aplicado por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denunciando infracción del art 37, 39, 40 y 41 del V Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería (ALEH) en relación con el art. 55.1 ET y Jurisprudencia que lo interpreta en los términos que seguidamente expondremos, solicitando la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda rectora de las actuaciones y calificación del despido como procedente al entender que se estaba ante una conducta grave y culpable merecedora de la sanción de despido impuesta. El recurso impugnado por la trabajadora demandante.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se alega que ni el art. 37 del ALEH ni en el art. 55 ET se exige que la carta de despido se haga concreta alusión por la empleadora al precepto en el que se base la imposición de una sanción de despido. Sin embargo, el motivo ha de desestimarse ya que carece de efecto útil pues, aunque la Juzgadora de instancia afirma en su sentencia que en la carta de despido no se hacía referencia al precepto en el que se debía entender subsumida la conducta de la trabajadora y en virtud del cual fue sancionada, lo cierto es que a renglón seguido se procede a analizar la tipicidad de dicha conducta y su encaje en el catálogo de sanciones del ALEH, degradando la sanción impuesta ajustándola a las previstas para las faltas graves.

En definitiva, la declaración de improcedencia se sustenta en la falta de proporcionalidad de la sanción, no en el hecho de que en la carta no se indicara el específico tipo de infracción a que la conducta reprochada correspondiera.

En el segundo motivo se denuncia infracción de los arts 40 y 41 del ALEH y una indebida aplicación de la denominada teoría gradualista, citando la recurrente varias sentencias dictadas por distintas Salas de suplicación en supuestos fácticos asimilables al que nos ocupa (sentencias que realmente no constituyen Jurisprudencia a efectos del presente recurso).

Para dar respuesta a este segundo motivo hemos de partir del inatacado relato de hechos probados, del que se desprende que Doña Emma se dirigió a un cliente y a sus acompañantes y, al reclamar estos por la falta de celeridad en la prestación del servicio -aludiendo metafóricamente a que les hubiera dado tiempo a ir de pesca- les contestó con desafortunadas expresiones tales como 'les serviré cuando a mí me de la gana, yo no tengo prisa, vivo aquí al lado y cobro un buen sueldo. Si tienen prisa haber venido antes. Yo no estoy parada así que cuando me vean parada me exigen'.

No se tuvieron en la sentencia por acreditados probados otros hechos de la carta de despido, especialmente el relativo a que no se sirviera el postre pues otra trabajadora (que fue testigo en juicio) retiró el segundo plato y sirvió el postre. Es por ello que, a los efectos que nos ocupan, el contenido de la hoja de reclamación cumplimentada por los clientes en el hotel y de lo publicado varias páginas de Internet haciendo referencia al mal servicio recibido no puede ir más allá de lo que la Juez declaró probado.

Partiendo de ello, analiza la Juez de instancia el art. 39 del ALEH, que regula las faltas graves, y en concreto el apartado 12 del mismo, que como tal tipifica 'no atender al público con la corrección y diligencia debidas, siempre que de dicha conducta no se derive un especial perjuicio para la empresa o trabajadores, en cuyo caso se calificará como falta muy grave'. Conforme a dicho apartado, se explica por la Juzgadora que de lo sucedido no se derivó un perjuicio de especial trascendencia para la empresa, entendiendo por tanto que la trabajadora no incurrió en una infracción muy grave sino simplemente en una puntual falta grave, sancionable con suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días.

Sin embargo, la parte recurrente considera que la conducta de la trabajadora es constitutiva de la falta muy grave tipificada en el art. 40.6 del ALEH, en el que se castiga 'los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.' Llegados a este punto hemos de la doctrina jurisprudencial establecida en relación con la denominada teoría gradualista en relación con lo previsto para el despido disciplinario en los art. 54 y siguientes del ET. Conforme a los criterios que determinan la concurrencia de la causa de despido del art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS en sentencia, entre otras, de 19.7.10 -rec 2643/09-, reiterando la fundamentación jurídica de otras sentencias de la misma Sala, ha establecido que en relación a las faltas disciplinarias que pueden constituir causa de un despido debe valorarse la concurrencia de la 'gravedad' con una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Y vista dicha doctrina, lo cierto es que la Sala comparte el criterio de la parte recurrente. Consideramos que nos encontramos ante un 'grave' atentado al respeto y consideración al público, conducta que el art. 40.6 del ALEH cataloga como falta muy grave. Es indudable la gravedad de la desconsideración a los clientes, lo que permite incardinar tal conducta en una falta muy grave, no siendo desproporcionado el despido pese a la antigüedad de la trabajadora en la empresa (que se remonta al año 2003) y a la inexistencia de antecedentes de incidentes similares. La trabajadora incurrió en una conducta de especial gravedad y trascendencia, merecedora del máximo reproche sancionador que supone el despido disciplinario.

Por todo ello debemos concluir que ha de estimarse el recurso ya que el despido de la actora es ajustado a Derecho, despido que debe calificarse como procedente de acuerdo con lo previsto en en el art. 55.7 ET, convalidándose así la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la estimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas.

Conforme al Art. 204 LRJS se debe acordar la devolución al recurrente de la consignación y del depósito efectuados para recurrir.



CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa HOTEL VECINDARIO AEROPUERTO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria el 27/02/2019 en los autos nº 1148/2018 de dicho Juzgado, sentencia que revocamos, y acordamos la desestimación de la demanda formulada por la trabajadora, declarando procedente su despido y convalidándose así la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa de los pedimentos de la demanda.

Devuélvase al recurrente del importe de la consignación y el depósito efectuado para recurrir.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/082119 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .