Sentencia SOCIAL Nº 1036/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3048/2021 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1036/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de junio de dos mil veintidos

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3048/21, interpuesto por DON Germán contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 6 de Septiembre de 2021, en Autos núm. 540/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Germán en reclamación de DESPIDO, contra STARKILLER SLU, FOSTKINE SL y FONDO GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de Septiemb re de 2021, con el siguiente fallo:

'Debo estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la mercantil FOSTKINE SL

Debo estimar la demanda interpuesta por Germán contra la mercantil STARKILLER SLU; debo declarar y declaro la nulidad del despido de la parte actora producido el día 27/06/2020 , declarando la extinción de la relación laboral con fecha de la de despido de 27/6/2020 y condenando a la empleadora STARKILLER SLU al abono a la parte actora de una indemnización por importe de 1733,74 euros (atendida la antigüedad de 23/4/2018, la extinción a fecha 27/6/2020 y el salario día de 23,35 euros) y sin salarios de tramitación

Y con la absolución del FOGASA sin perjuicio de las responsabilidades legales subsidiarias que procedieren'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Germán, mayor de edad, nacida en fecha NUM000/1996, con D.N.I. n° NUM001, ha prestado servicios por cuenta de la empresa STARKILLER SLU , con C.I.F. n° B 19530914, desde el 23/04/2018 con la categoría de ayudante de camarero y con un salario de 752 euros mes incluida la prorrata de pagas extraordinarias y con jornada última de 20 horas a la semana

Se da por reproducido el contrato de trabajo temporal aportado a autos de 23/04/2018, consta contratada a tiempo parcial, de 675 horas al año para prestar servicios como ayudante de camarero, desde 23/4/2018, es contrato de obra o servicio. Se dan por reproducidas las nóminas aportadas en las que consta registro de jornada Se dan por reproducidos los registros aportados por la mercantil empleadora Starkiller SL Se da por reproducido el informe de vida laboral de la parte actora, consta de alta en la mercantil STARKILLER SLU desde 23/04/2018 a 27/06/2020

Se dan por reproducidos los mensajes aportados por parte actora, entre Amelia y Andrea, contiene mensajes desde 16/12/2017

SEGUNDO. La demandada STARKILLER SLU es una sociedad de responsabilidad limitada cuyo administrador es Leovigildo. Se da por reproducida la escritura de constitución de sociedad limitada de 14/08/2013 Tiene domicilio social en calle Luis Buñuel nº 6

STARKILLER SLU explota en régimen de franquicia la marca comercial ForterÂ?s Hollywood (hecho admitido por la defensa letrada)

Es restaurante de un tenedor (así consta en modelo 390 aportado a autos )

TERCERO. En expediente NUM002 de Erte por Fuerza Mayor, la Delegación Territorial de empleo,formación, trabajo autónomo, economía,conocimiento, empresas y Universidad de Granada, dicta resolución (con registro de salida de 05/04/2020) por la que declara constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa con causa directa en las medidas de contención previstas en el RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por Covid 19 a fin de proceder a la suspensión de contratos/reducción de jornada de los empleados desde la fecha en que quede constatado el hecho causante de dicha situación y como máximo hasta que se proceda a la declaración oficial de levantamiento de las citadas medidas con la consiguiente autorización de reanudación de la actividad empresarial,esto es, limitando la existencia de la fuerza mayor a la del estado de alarma y sus eventuales prórrogas. En el fundamento de derecho quinto consta: a la vista de la solicitud y documentación aportada por la empresa queda acreditado que la actividad de la misma se encuentra entre las que quedan suspendidas o limitadas según lo establecido en las normas citadas, trayendo causa directa las circunstancias que sirven de fundamento a la alegada situación de suspensión de contratos/reducción de jornada

CUARTO. En fecha 12/06/2020 la mercantil Starkiller Sl data escrito dirigido a la parte actora, carta en la que le comunica que la empresa se ve en la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo,al amparo de articulo 51 de ET; que la decisíón tendrá efectos a partir de 27/06/2020, que la empresa se ve en la necesidad de extinguir su contrato por condiciones económicas , deudas con AEAT, Seguridad Social y proveedores, que imposibilitan el mantenimiento de la actividad empresarial por circunstancias objetivas económicas que llevan varias temporadas acumulándose hasta una situación de imposible continuación. Le indica que la relación laboral se extinguirá el 27/06/2020, que ponen a su disposición la indemnización de 1127,70 euros.

Se da por reproducida la carta de despido y el documento de liquidación y finiquito,por importe de 1127,70 euros en concepto de indemnización exenta IRPF

No consta aportado a autos justificante de transferencia bancaria en dicho concepto e importe a la actora.

QUINTO.-La mercantil STARKILLER SL presenta solicitud ante el SEPE: solicita aceptación de la comunicación de sacar a los trabajadores del Erte por haber efectuado el despido de los trabajadores por imposibilidad económica. Es de fecha 30/6/2020

La solicitud la presenta Pelayo como representante de la mercantil.

SEXTO. La IPTSS informa al Juzgado que no le constan expedientes de despidos colectivos de la empresa indicada. Se da por reproducido el informe remitido

SEPTIMO. FOSTKINE SL es mercantil constituida en fecha 20/9/2016, cuyo administrador único es Amelia. Su objeto social es restaurantes y puestos de comidas. Se da por reproducida la escritura de sociedad de responsabilidad limitada de 20/09/2016

FOSTKINE SL explota en régimen de franquicia la marca comercial Forter Hollywod (hecho admitido por la defensa letrada en el acto de juicio) y acreditado con la documental aportada (contrato de franquicia FosterÂ?s Hollywood Kinepolis Granada)

Se da por reproducido el informe de vida laboral de dicha mercantil ; y los modelos 200 y 190 aportados

La mercantil FOSTKINE SL suscribe en relación al arrendamiento de local sito en Parque Comercial Kinepolis de Pulianas Granada la resolución anticipada del contrato de arrendamiento con efectos desde 30/11/2020

OCTAVO.-

I. La mercantil STARKILLER SLU presenta modelo 036, declaración de dejar de ejercer todas las actividades empresariales y/o profesionales , con fecha efectiva de cese 31/8/2020, firmado por Leovigildo.

II. La mercantil Starkiller SLU desde 27/6/2020 está de baja con clave 79 baja por carecer de trabajadores, se da por reproducido el informe de TGSS.

III. La TGSS certifica en fecha 21/02/2021 que la mercantil STARKILLER SLU mantiene una deuda con la Seguridad Social por importe de 76404,09 euros

La Agencia Tributaria emite documento pago , con titular deuda STARKILLER SLU e importe a ingresar 92526,71 euros, concepto ingreso de embargo de inmuebles

El Juzgado de lo social nº 3 de Granada ha despachado ejecución contra Starkiller por importe de 6500 euros de principal en autos 91/2020 , en fecha 22/10/2020. En los autos 540/2018 de Juzgado social nº 1 de Granada le consta en fecha 13/11/2019 una deuda a la mercantil por importe de 35271,43 euros.

IV. El modelo 200 de ejercicio 2018 arroja un resultado de base imponible de -10358,33 euros; en 2019 de -70271,28 euros

El modelo 390 de ejercicio 2018 arroja un resultado régimen general de 5048,51 euros ; y en 2019 de -14949,17 euros; en 2020 de -15284,56 euros Se dan por reproducidos los aportados, tambien los modelos 303

NOVENO.-I. Constan aportadas a autos contratos de la parte actora como ayudante camarero; de Tania como camarero; de Fructuoso como ayudante de sector, de Guillermo como jefe de cocina de fecha 12/7/2017; de Imanol como cocinero, de 22/4/2019; de Iván .

II. Se dan por reproducidos los registro de jornada aportados a autos por Starkiller SL

III. Imanol consta de alta por la mercantil Fostkine de 21/4/2018 a 21/4/2019

IV Este Juzgado tramita los presentes autos y los autos con nº 538/2020, 539/2020, 546/202,547/2020 y 557/2020 con demandas similares de trabajadores de la misma mercantil por despidos comunicados en la misma fecha. En el Juzgado de lo social nº 1 se han tramitado autos nº 613/2020 en virtud de demanda de Iván contra Starkiller y Fostkine y en la que se declara probado que dicho trabajador recibió carta de despido el 12/6/2020 , carta de despido objetivo por causas económicas con fecha de efectos 27/06/20250

DECIMO. La mercantil STARKILLER SLU se opone a la demanda de autos. Niega la existencia de grupo de empresas junto con la codemandada. Y en relación al fondo de la litis , deja hecha ya la opción por la indemnización y la extinción de la relación laboral a la fecha de 27/06/2020

UNDECIMO.- La parte actora no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, no constando tampoco la afiliación a sindicato alguno.

DUODECIMO. Se ha cumplido por la parte actora el trámite de conciliación previa extrajudicial'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Germán, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. -1. El demandante, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicios, desde el 23/4/2018, con la categoría profesional de ayudante de camarero, jornada a tiempo parcial de 20 horas a la semana, y salario a efectos de despido de 752 € al mes, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa STARKILLER SLU, con domicilio social en calle Luis Buñuel nº 6, Pulianas (Granada), que explota en régimen de franquicia la marca comercial FORTER'S HOLLYWOOD.

2. La empresa FOSTKINE S.L., fue constituida el 20-09-2016, siendo su administradora única Amelia, siendo su objeto social la explotación de restaurantes y puestos de comidas, e igualmente, explota en régimen de franquicia la marca comercial FORTER'S HOLLYWOOD.

3. La Delegación Territorial de Empleo, en el expediente NUM002 (ERTE), dicta la Resolución de fecha salida 05/04/2020, constatando la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa STARKILLER SLU, procediendo a la suspensión de contratos/reducción de jornada de los empleados desde la fecha del hecho causante de dicha situación hasta el levantamiento de las citadas medidas, esto es, limitando la existencia de fuerza mayor a la del estado de alarma y sus eventuales prórrogas.

4. Por escrito de fecha 12-06-2020, la empresa STARKILLER SLU, le comunica al trabajador demandante, la amortización de su puesto de trabajo por razones objetivas de tipo económico, con fecha de efectos del 27-06-2020.

5. Dicho trabajador, tras agotar la vía previa, formula demanda de impugnación individual del despido colectivo, contra:

* La empresa STARKILLER SLU.

* El administrador de dicha empresa D. Leovigildo.

* La empresa FOSTKINE SL.

* La administradora de dicha empresa Doña Amelia.

* D. Matías.

En dicha demanda, se discrepaba de: - la categoría profesional (camarero), -la jornada (completa de 40h/semana), -el salario (1307,89 € de salario base, más 24,63 € de manutención, más 326,08€ de plus cultural, más prorrata de pagas extras), y del empleador del contrato de trabajo firmado, sosteniendo que existía grupo de empresas, concluyendo con la súplica de que:

' se declaren nulos los despidos que llevó a cabo dicha empresa en fecha 27 de junio de 2020 y comunicado el día 12 de junio de 2020, mientras se encontraban en ERTE contra el trabajador Fructuoso.. Y se condene a la misma a readmitir a todos ellos bajo los términos del art. 123 LJS, con condena de la parte demandada a la readmisión del actor en las condiciones de trabajo que se han probado, jornada completa y en categoría de CAMARERO, a que abone los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del despido hasta aquel en que se notifique la sentencia o, subsidiariamente declare la improcedencia de la decisión extintiva, condenando a la parte demandada a que readmita al actor en iguales condiciones de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir, o a su opción, le abone la indemnización legal.

Y por ello, se imponga las costas a la parte demandada.'

6. Turnada la demanda al Juzgado de lo Social nº 7, de los de Granada, por Auto de fecha 8-10-2020, procedió a admitirla únicamente contra la empresa STARKILLER SLU.

7. Tras acordar la llamada al proceso del Fogasa, por providencia de fecha 31-05-2021 se acordó tener por ampliada la demanda contra la empresa FOSTKINE SL.

8. La sentencia dictada en la instancia, analizado las pruebas practicadas, rechaza la existencia de grupo empresarial conforme a la doctrina sentada por la STS de 26-01-1998 y 16-09-2010 (fundamento de derecho tercero), no siendo suficiente la dirección unitaria de varias entidades empresariales para extender la responsabilidad a todas ellas. Rechazando a tal fin la prueba testifical, así como los mensajes de WhatsApp que los califica de farragosos e incompletos, iniciados en el 2017, antes de la existencia de la relación laboral, por lo que estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa FOSTKINE SL.

En el fundamento cuarto, se razonan las causas por las que se desestima la categoría, jornada y el salario que se postula en demanda, al considerar que de las pruebas practicadas no resultan acreditados los propuestos por dicha parte.

Por último, en el fundamento quinto declara el despido como nulo, al no observarse los requisitos previstos en el artículo 51 ET, al afectar los despidos efectuados a la totalidad de la plantilla, en número de 13 trabajadores.

Y estimando que la mercantil condenada, dejó de ejercer actividad profesional y/o empresarial (hecho probado octavo), habiendo sido baja en Seguridad Social, por lo que declara la imposibilidad de la readmisión, extinguiendo la relación laboral a la fecha del despido con el abono de una indemnización de 1733,74 € y sin salarios de tramitación.

9. Por dicho trabajador se formuló recurso de suplicación contra la indicada sentencia al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' estimando el Recurso planteado, revoque la Sentencia dictada, estimando igualmente la Demanda planteada conforme al Suplico de la misma y revocando de igual modo considere que existe un grupo de empresas de STARKILLER SLU y FOSTKINE, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la mercantil FOSTKINE SL, estimando la demanda interpuesta declarando la nulidad del despido con los salarios de tramitación y el abono a la parte actora de una indemnización desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de la sentencia.'

10. El indicado recurso fue impugnado por las empresas STARKILLER SLU y FOSTKINE SL, habiendo adelantado la empleadora su opción por la extinción indemnizada para el caso de despido improcedente -párrafo segundo del fundamento quinto de la sentencia recurrida-.

SEGUNDO. - 1. A la vista del planteamiento efectuado por la recurrente, en el motivo destinado al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se precisa efectuar las siguientes consideraciones en relación a la revisión fáctica y su valoración.

a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

b) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

c) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que, dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

2. Tiene dicho esta Sala de lo Social del TSJ de Andalucía -Sede Granada- (entre otras, Sent. 7-01-2010 Rec. 2248/2009) siguiendo al Tribunal Supremo, que ' el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( STS 26-09-1995).

En definitiva, la parte recurrente, ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento, que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta ( STS 3-05-2001).

3. Igualmente reiterada jurisprudencia expone que es al Juez 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba, Art. 97.2 de la LJS, el que puede elegir, entre las efectuadas, las que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico y tal operación ha de ser inamovible en este momento, salvo error evidenciado mediante pruebas de la naturaleza antes dicha, documentos o pericias, sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( STC nº 44/89 de 28 de febrero), una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( S. de la Sala de 12.12.98) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente que ' los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones o conjeturas o interpretaciones.'

TERCERO.- 1. En el primer motivo del recurso, se plantea las revisiones fácticas siguientes:

1.A.- Se aduce que se debe ampliar el hecho probado noveno, en relación a los salarios de tramitación, habiéndose aportado una sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, autos 613/2020, relativo al trabajador Iván, en el que se condena a los salarios de tramitación, siendo el despido nulo

1.B. - Se sigue alegando que no se ha declarado probado que el trabajador hubiera trabajado en categoría superior a la del contrato y a 40 horas semanales, debe ser ampliado por ello, conforme a las testificales, las que no son tenidas en cuenta por la juez a quo.

1.C.- Se prosigue aduciendo en relación al hecho probado relativo a las mercantiles demandadas, se alega la existencia de grupo de empresas, ya que hubo un trabajador Sr. Imanol que estuvo de alta en ambas empresas, que la administradora de Fostkine, Amelia, tiene conversaciones de WhatsApp con la trabajadora de STARKILLER SLU, Andrea, donde se comprueba que esta recibe órdenes y directrices de Amelia, e incluso solicita datos de todos los trabajadores (DNI, cuentas bancarias) para gestionar la entrada en ERTE y que se debe tener en cuenta lo alegado en la ampliación de demanda por escrito de fecha 11-05-2021. Además, de que, en la resolución del ERTE, aparece como persona responsable Matías, lo que acredita que se está en presencia de un grupo de empresas.

2. A, B, y C.- El presente motivo, con carácter general, debe ser rechazado de plano, para lo que basta remitirse al fundamento segundo. Y con carácter específico, no se determina qué se pretende por la asistencia letrada de la recurrente, si adicionar, suprimir o dar nueva redacción a un hecho probado, debiéndose concretar cada uno de los hechos probados que se pretende revisar.

No se expresa la específica redacción alternativa de cada uno de los hechos que se pide.

Se debe recordar que lo exigido en el artículo 193 viene referido a ' hechos'y además ' probados',por lo que se excluye todo aquello que no son hechos, es decir, valoraciones jurídicas subjetivas e interesadas de parte, que no conforman hechos probados.

Además, dichos hechos se deben sustentar en las pruebas 'documentales' o 'periciales' propuestas, admitidas y practicadas en el acto del juicio oral, o bien, con carácter anticipado, o en su caso, como diligencias finales, especificando el número de folio o folios en que se ubican, o el PDF del expediente digital. En ningún caso, se admite la prueba testifical a efectos de la revisión fáctica en el recurso de suplicación, conforme al referido artículo 193 LJS.

De lo que se desprende, que los escritos de parte, no son pruebas documentales, que sirvan a los efectos prevenidos en aquel precepto. Además, deben ser pruebas útiles, es decir, dirigidas a variar el sentido del fallo, de forma que una sentencia recaída sobre otro trabajador, en circunstancias distintas en relación a los salarios de tramitación, como advierte la Juez de instancia del juzgado social nº 1, en relación al artículo 110 LJS, no se puede trasladar sin más, como hecho probado.

Y, además, dichos medios probatorios deben mostrar y demostrar el error de valoración palmario, de la Juez de instancia, para la variación del fallo.

3. A mayor abundamiento, la demandante, conociendo de la posible insolvencia de la empresa STARKILLER SLU, pretende asegurar el abono de lo reclamado, invocando la existencia de grupo empresarial, para que alcance la responsabilidad solidaria a la empresa FOSTKINE SL.

Dicha afirmación, le obliga a la parte recurrente, a probar los requisitos necesarios que conforman la existencia del mismo, aun cuando no se requiera la prueba de todas las interioridades negociales o mercantiles del grupo ( TS 5-1-68; 12-11-74; 11-12-85; 10-11-87); pero sí ha de alcanzar a las características especiales que tienen relevancia para las relaciones de trabajo ( SSTS 19-5-1969 y 23-6-1983).

Es insuficiente la mera interrelación, agrupación o vinculación empresarial para poder afirmar que existe un grupo empresarial a nivel laboral ( SSTS 26-9-01, Rec 558/01; 23-1-02, Rec 1759/01; 28-6-02, Rec 225/02).

Los requisitos necesarios cuya prueba debe concurrir, entre otras, los fijaba la STS de 4-04-2002 (rcud núm. 3045/2001) exponiendo en el fundamento de derecho cuarto, ante una problemática igual que la presente, que: 'Esta Sala, desde 1990, viene manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero (RJ 1990, 233 ), y 9 de mayo de 1990 ( RJ 1990, 3983), 30 de junio de 1993 ( RJ 1993, 4939), 26 de enero de 1998 ( RJ 1998, 1062),21 de diciembre del 2000 ( RJ 2001, 1870), 26 de septiembre el 2001 (RJ 2002, 1270 ) y 23 de enero del 2002 (RJ 2002, 2695), entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de enero de 1998 (RJ 1998, 1062), en la que se manifiesta:

'El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero [ RJ 1990, 233], 9 de mayo de 1990 [RJ 1990, 3983] y 30 de junio de 1993 [RJ 1993, 4939]). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 4939), 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.-Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo( SS. de 6 de mayo de 1981 [RJ 1981, 2103] y 8 de octubre de 1987 [RJ 1987, 6973]).2.-Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo( SS. 4 de marzo de 1985 [RJ 1985, 1270] y 7 de diciembre de 1987 [RJ 1987, 8851]).3.-Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales( SS. 11 de diciembre de 1985 [ RJ 1985, 6094], 3 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1321], 8 de junio de 1988 [ RJ 1988, 5256], 12 de julio de 1988 [RJ 1988, 5802] y 1 de julio de 1989). 4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección( SS. de 19 de noviembre de 1990 [RJ 1990, 8583] y 30 de junio de 1993 [RJ 1993, 4939]). Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997)' ( SS. de 26 de noviembre de 1990 [RJ 1990, 8605] y 30 de junio de 1993 [RJ 1993, 4939] que, expresamente, la invoca)'.'

Dado que la recurrente, no ha acreditado los indicados requisitos, como así se desprende de los hechos declarados probados, se debe rechazar la existencia del grupo de empresa.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

CUARTO.- 1. El segundo motivo destinado a la censura jurídica, se desdobla en dos grandes apartados:

A) INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS:

1.- Infracción del artículo 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Dicho precepto establece; 'Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.'Así pues, en el presente asunto, nos encontramos con la declaración de un despido nulo de la parte actora producido el día 27 de junio de 2020, sin embargo, la juez a quo, declara la extinción de la relación laboral con fecha del despido, condenando a la empleadora STARKILLER SLU al abono de una indemnización, sin la condena al pago de los salarios de tramitación.

2.- Infracción de los artículos. Por su parte, el artículo 278 de la LRJS establece un plazo de 10 días para que la empresa comunique a la persona trabajadora la fecha de su reincorporación.

En caso de que la empresa no cumpla con la sentencia y no permita la reincorporación del trabajador, o lo hiciera en diferentes condiciones de las que tenía el trabajador antes de ser despedido, el trabajador podrá acudir ante el juzgado para iniciar un procedimiento de ejecución de sentencia.

Para este procedimiento existe un plazo de 20 días hábiles. En realidad, la persona trabajadora puede realizarlo hasta que no pasen más de tres meses, pero sólo se abonaran salarios de tramitación por los primeros 20 días.

En este caso, la empresa demandada manifestó en el día de juicio la no reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, por lo que se debería de condenar a la empresa a los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la fecha de sentencia, condena que no fue realizada por el Juez a quo.

Las consecuencias de este incumplimiento vienen recogidas en el artículo 284 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social, en la que se establece que:

* La persona trabajadora continuará percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia.

* La persona trabajadora continuará en alta y con cotización a la seguridad social.

Por lo tanto, el no cumplimiento de la sentencia no extinguirá la relación laboral, salvo que se acreditase que no es posible la readmisión por cierre de la empresa u otra causa de imposibilidad legal o material. En ese caso, se extinguirá la relación laboral con el abono de los salarios hasta la fecha y la indemnización por despido improcedente.

Es preciso tener en consideración en el presente asunto que, pese a que el precepto en cuestión sostiene que se extinguirá la relación laboral con el abono de los salarios hasta la fecha y la indemnización por despido improcedente, el mismo resulta inaplicado en la Sentencia frente a la que se viene a recurrir, ello según veremos a continuación.

3.- Infracción del artículo 193 c) de la LJS, cita a su vez los artículos 110.1 b) en relación con los artículos 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, y 108.2, 113 y 286 de la LJS.

No cabe aplicar a un despido nulo analógicamente el régimen del despido improcedente LRJS ART. 110.1.b). En la regulación material y procesal del despido nulo se prevé el abono de los salarios de tramitación ( artículo 55.6 ET, artículo 113 LRJS). Sin que sea posible realizar una interpretación limitativa de tal derecho cuando el empleador que realizó un despido nulo no pudiera readmitir por cese en la actividad o cierre.

De hecho, si no se hubiera acordado los trámites para evitar un incidente de no readmisión en trámite de ejecución, el mismo se hubiera llevado a cabo, se hubiera dictado auto resolutorio calculando indemnización y salarios a la fecha de dicho auto.

El adelanto beneficia fundamentalmente al empresario, pero no puede mermar derechos reconocidos en la LRJS ARTÍCULO 286, asegurándose así el abono de salarios de tramitación en todo caso.

4.- Infracción del artículo 124.11 LRJS. En este artículo establece que 'La sentencia se dictará dentro de los cinco días siguientes a la celebración del juicio y será recurrible en casación ordinaria.

Se declarará ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida.

La sentencia declarará no ajustada a Derecho la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva.

La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley.'

En el caso que nos ocupa, la empresa en modo alguno se ajusta a este precepto, pues ni realizó los despidos como marca el precepto anteriormente mencionado, ni el administrador de la mercantil, tal y como marca la legislación mercantil, ha llevado a cabo un concurso de acreedores, lo que se ha dedicado en exclusiva a cerrar la empresa sin más.

Hay que traer que el concurso de acreedores es un procedimiento judicial que tiene por objeto reorganizar el pasivo de un deudor, es decir, coordinar a los diversos acreedores de un mismo deudor a fin de que puedan cobrar ordenadamente sus créditos, evitando que acciones singulares bloqueen el funcionamiento de la empresa en dificultades precipitando una situación de colapso financiero.

Por todo ello, el administrador diligente que advierta dificultades en su empresa no debe de esperar a que la situación devenga insostenible para ponerse en manos de asesores, por lo que no cabe solo que describir la actitud del administrador de la sociedad demandada como no diligente.

Destaca la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra de 7 de marzo de 2019 que tanto la responsabilidad de los administradores concursales por daños a la masa activa (...) como por daños al deudor, a los acreedores o a terceros (...) requiere de la concurrencia de los presupuestos necesarios para que esta responsabilidad pueda surgir: la conducta activa u omisiva del administrador concursal, su antijuricidad -por su contravención con la ley o con el patrón de diligencia exigido en el desempeño del cargo- y la relación de causalidad entre la conducta y el daño. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 7 de julio de 2008 nos ilustra acerca de la esencial diferencia que sirve para delimitar la finalidad de cada una de estas dos acciones: '...la Ley Concursal regula dos tipos diferentes de acciones de exigencia de responsabilidad a los administradores concursales. Una (...) que es denominada por la doctrina como responsabilidad 'concursal' o 'colectiva', que tiene por objeto reparar el daño sufrido por la masa como consecuencia de actos u omisiones ilícitos de la administración concursal; se trata de una acción que se relaciona con el interés colectivo de preservación de la integridad de la masa y puede ser ejercitada indistintamente tanto por el deudor como por cualquier acreedor. Otra (...) conocida por la doctrina como 'individual', que permite al deudor, a los acreedores o a terceros reclamar por los daños y perjuicios que les hayan causado los actos u omisiones de los administradores concursales directamente en su patrimonio

Así mismo, en el HECHO PROBADO OCTAVO de la Sentencia, se pone de manifiesto que la mercantil STARKILLER SLU, presentó el modelo 036, declaración de dejar de ejercer todas las actividades empresariales y/o profesionales con fecha de 31 de agosto de 2020, esto es dos meses después de producirse el despido de mi mandante.

Que la mercantil STARKILLER SLU, tiene diferentes deudas con la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria, deuda que viene de varios ejercicios, siendo estos anteriores al Covid, así como resultados en negativo desde el año 2018.

Todo esto hace ver, que la mercantil, y sobre todo su administrador no ha actuado en modo alguno con la debida diligencia por lo que esto no puede ser óbice para que la misma quede exonerada de abonar los salarios de tramitación, al declarar el despido nulo.

B) INFRACCIÓN DE JURISPRUDENCIA

1.- Respecto a artículo 193 c) de la LJS, cita a su vez los artículos 110.1 b) en relación con los artículos 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, y 108.2, 113 y 286 de la LJS.

Entiende la recurrente que no cabe aplicar analógicamente el régimen del despido improcedente al nulo, devengándose con ello unos salarios de trámite desde que se produce el despido hasta la fecha de la sentencia.

El Tribunal Superior de Justicia interpreta que no excluye el abono de los salarios de trámite una no readmisión en el puesto de trabajo, al no existir una norma que así lo prevea como sería preciso al tratarse de una interpretación limitativa de derechos de los trabajadores. Conforme a los artículos 55.6 del ET y 103 de la LJS.

Argumenta esto último así:

'En suma, de no haberse acordado los trámites para evitar un incidente por no readmisión, el mismo se hubiera llevado a cabo y en el auto resolutorio dictado en ejecución de sentencia se hubiera calculado la indemnización a fecha de auto extintivo, así como la cuantificación de los salarios de tramitación desde la sentencia hasta la fecha de dicho auto.

La economía procesal que supone adelantar la consecuencia de la ejecución a fecha de la sentencia, con la monetización del despido, por imposibilidad ya a fecha de la sentencia de la readmisión, beneficia fundamentalmente al empresario, y tal proceder no puede dar lugar a la pérdida de un derecho del trabajador.

Dicho de otro modo, no pueden verse mermados los derechos de los trabajadores como consecuencia de la anticipación de la declaración de extinción de la relación laboral.

La ley, tanto el art. 56 del ET como el 110 de la LRJS , omite los efectos que tienen lugar cuando el cierre empresarial consta en el relato histórico, con lo que es inviable la opción por la readmisión, supuesto en el que entendemos que de forma analógica procede la aplicación de los arts. 286.1 ('Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281 ' ) y art. 281.2 LRJS , entre otras razones porque se haría de peor condición a esta trabajadora que a aquellos otros trabajadores que se les hubiera extinguido su relación en ejecución de sentencia, cuando era imposible la readmisión tanto antes como después de dictarse sentencia.

Es decir, de seguir la interpretación de la sentencia de instancia, ante una causa igual de extinción de la relación laboral, unos trabajadores percibirían salarios de trámite y la actora no.

En suma, consideramos que la actora ex art. 286 LRJS tiene derecho a los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de la sentencia en que se declara extinguida la relación laboral (vid STS 6-10-2009 RJ 5660)'.

Es la sentencia 3200/15 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 17 de diciembre de 2015, recurso número 2943/14-L.

Por lo tanto, de conformidad con lo expuesto, entendemos que se debe de aplicar junto a la nulidad de despido, condenar al abono de los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta sentencia en que se declare extinguida la relación laboral.

2.- Respecto a la cuestión de condenar a la empleadora STARKILLER SLU al abono de una indemnización por importe de 770 euros, esta es incorrecta puesto que las fechas establecidas desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de 27 de junio de 2020, fecha en la que se produjo el despido, no estando esta parte conforme, debiendo estar comprendida la misma desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de sentencia.

QUINTO.- 1. A la vista de la censura jurídica esgrimida, se deben precisar varias cuestiones:

* Los hechos declarados probados han quedado inmodificados. Por lo que la antigüedad (23/4/2018), categoría (ayudante de camarero), jornada parcial (20 horas semana) y salario de 23,35 al día, así fijado en el hecho probado primero y aceptado por el recurrente, junto con lo razonado en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, son los parámetros para estimar correcta la indemnización fijada, por lo que el punto 2 del anterior motivo, es inocuo para dicho fin, debiendo ser desestimado.

* No es objeto de controversia, la declaración de despido nulo.

* En el motivo destinado a la censura jurídica, la controversia se centra en el no abono de salarios de tramitación pese a la declaración de despido nulo, que se efectúa en la sentencia recurrida, al estimar que es imposible la readmisión por lo que extingue la relación laboral a la fecha del despido.

* La empresa condenada, cesa en su actividad con posterioridad a la fecha de efectos del despido, que ulteriormente ha sido declarado nulo (hecho probado octavo).

2. No existe precepto alguno, para el caso de la declaración de despido nulo, que admita la extinción de la relación laboral a la fecha del despido, sin salarios de tramitación, por el contrario, el artículo 55.6 ET, dispone que: ' El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.'Lo que se reitera en el artículo 113 LJS, en términos imperativos, al ordenar que: ' se condenara a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.'.No obstante, y ante el supuesto de imposibilidad de readmisión del trabajador, el artículo 286.1 LJS, dispone que ' Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281.'

De seguirse la tesis de la sentencia de instancia, se hace de peor condición al trabajador cuyo despido es declarado nulo, frente al que es declarado improcedente, produciéndose una interpretación restrictiva de los derechos del trabajador ante el despido nulo no susceptible de readmisión.

3. Conforme a la normativa expuesta, se debe estimar la censura jurídica esgrimida en relación al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la fecha de la sentencia en que se declara la extinción de la relación laboral, así como en relación con el importe de la indemnización, que debe ser calculada igualmente hasta la fecha de dicha sentencia, cifrándose en la suma de 2.632,71 €.

Como dice la invocada por la recurrente, STSJ Andalucía -Sevilla- de 17-12-2015 (Rec 2943/2014), en el mismo supuesto de despido nulo con cese de actividad de la empresa condenada, en dicha sentencia se seguía el criterio ya dicho, para idéntico supuesto, en otra de la misma sala de Sevilla nº 2690/15 de 29 de octubre, rec 2651/14, de adelanto de las consecuencias de la ejecución de sentencia a la fecha de la misma, por imposibilidad de la readmisión por cese de actividad de la empresa, debiéndose condenar al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la sentencia.

Se declaraba que, la exclusión en la sentencia de instancia de la condena al abono de los salarios de tramitación, suponía la infracción jurídica denunciada dado que se realiza una interpretación analógica del art. 110.1.b) LRJS, regulador de los efectos del despido improcedente, que no cabe al no existir la identidad de razón entre esa norma y el art. 113 LRJS.

En igual sentido, sin ser relevante que se tratase de una relación laboral especial, como es la de empleada de hogar, la STJ País Vasco de fecha 20-10-2015 (Rec 1736/2015), llegaba a igual conclusión, al decir que ' ....el régimen jurídico al que hay que acudir para determinar los efectos económicos que produce la declaración de nulidad del despido, es el establecido con carácter general para los despidos nulos cuando no resulta viable o pertinente la readmisión, no apreciándose razón alguna que ampare la opción de la juzgadora de equiparar las consecuencias del despido nulo a las del improcedente, máxime cuando su elección se traduce en una inferior tutela, carente de fundamento objetivo, frente a un acto extintivo lesivo de los derechos fundamentales de una trabajadora que, además, a diferencia de los trabajadores sujetos a relación laboral común, no se beneficia de la prestación por desempleo, y no ha solicitado una indemnización adicional por la vulneración de esos derechos.

Sentado lo anterior, el problema se reconduce a verificar cuál es el tratamiento que la normativa laboral común dispensa a los despidos nulos en aquellos supuestos en que no resulta factible o adecuado el reingreso del trabajador en la empresa.

Situados en este plano, la situación analizada guarda gran similitud, en lo que respecta a la naturaleza de los derechos en juego, con la contemplada en el artículo 286.2 de la Ley de esta Jurisdicción, conforme al cual en los casos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual, o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la víctima de esas conductas podrá optar por extinguir la relación con el correspondiente abono de la indemnización procedente, computándose como tiempo trabajado el transcurrido hasta la fecha de la resolución judicial, y los salarios dejados de percibir, lo que nos lleva a predicar igual solución para el caso que nos ocupa, a la que también se llega por la vía del apartado 1 de ese mismo precepto.

El último escollo a salvar para justificar la estimación del recurso, lo constituye el hecho de que la indemnización aquí cuestionada no se ha fijado en la fase de ejecución de la sentencia que declara la nulidad del despido, trámite en el que se inserta el precepto adjetivo traído a colación, sino en la propia sentencia. Para superarlo, basta señalar que aunque la Ley Procesal Laboral no contempla específicamente la posibilidad de acordar la extinción de la relación en la sentencia que declara la nulidad del despido de concurrir alguno de los supuestos previstos en si artículo 286, resulta de aplicación analógica el artículo 110.1.b) de ese mismo Cuerpo legal, con la matización de que los derechos del trabajador no puede verse mermados como consecuencia de la anticipación, lo que implica que la declaración de nulidad del despido sin posibilidad de readmisión debe conllevar la condena al cabeza de familia al pago de la indemnización legal, computándose como tiempo trabajado el transcurrido hasta la fecha de la sentencia, y a los salarios dejados de percibir por el empleado de hogar desde el momento del cese hasta la fecha de la sentencia. Solución que se atiene a la dada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5660) (Rec. 2832/08 ), y no resulta enervada por el hecho de que la demandante se encontrase en situación irregular conforme al criterio fijado por el propio Tribunal en sentencias de 21 de junio de 2011 (RJ 2011, 5942) (Rec. 3428/10 ) y 17 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 7309) (Rec. 2398/12 ).'

Por los razonamientos expuestos, se estima parcialmente el recurso formulado, en los términos expresados, confirmando en lo restante la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por don Germán, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, de fecha 6-09-2021, autos nº 540/2020, siendo partes demandadas las empresas STARKILLER SLU y FOSTKINE SL y el FOGASA, se declara extinguida la relación laboral a la fecha de aquella sentencia, condenando exclusivamente a la empresa STARKILLER SLU al abono de una indemnización al actor por importe de 2.632,71 € (atendida la antigüedad de 23/4/2018, la extinción a fecha de 6/9/2021 y el salario diario de 23,35 €), y de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido (27/06/2020) hasta la fecha de la indicada sentencia, confirmando el resto de pronunciamientos, sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3048.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3048.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'