Sentencia Social Nº 1037/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 397/2006 de 03 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 397/2006

Sentencia Nº 1037/2006

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a tres de abril de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por D. Roberto sobre incapacidad siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11/10/2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

D. Roberto , nacido el 13 de octubre de 1943, con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , solicitó pensión de incapacidad el 29 de septiembre de 2004.

Mediante resolución dictada por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 22 de noviembre de 2004 le fue concedida la prestación solicitada reconociéndole una situación de incapacidad permanente en grado de absoluta y una pensión del 100% de la base reguladora ascendente a 551,41 € en cómputo mensual. La fecha de efectos se fijó el 18 de noviembre de 2004.

Interpuesta reclamación previa el 11 de enero de 2005 se resolvió declarando que la prestación reconocida lo era con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Acredita cotizados 2.348 días al Régimen General y 2.587 días al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. También acredita cotizados 1.825 días al Régimen General de la Seguridad Social francesa entre los años 1962 y 1966.

La base reguladora de la prestación sin integración de lagunas con las bases mínimas asciende a 551, 41 € mensuales y a 687,48 € mensuales integrando las lagunas de cotización con la base mínima.

Consta agotada la vía administrativa previa. La presente demanda se presentó el 22 de abril de 2005.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia de instancia que estima la demanda promovida por el actor y declara que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta que le fue concedida mediante resolución de 22 de noviembre de 2004 asciende a la suma de 687,48 € en cómputo mensual, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, interpone recurso de suplicación la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción de los artículos, 37-1 del Reglamento Comunitario 1408/71 y 22-2 del Convenio Hispano-Alemán de Seguridad Social de 1973. Alega la entidad recurrente que para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones acreditadas por el mismo en el extranjero, pues la totalización de períodos sólo se activa en la medida en que fuera necesario para obtener la prestación en cada uno de los Estados contratantes, pero no es aplicable cuando las cotizaciones acreditadas en España son suficientes para generar el derecho de pensión a cargo de la Seguridad Social española. Subsidiariamente alega la entidad recurrente que, en el supuesto de tenerse en cuenta las cotizaciones efectuadas en el extranjero, la pensión resultante debería abonarse a pro rata temporis entre la Seguridad Social española y la francesa.

De entrada, hemos de indicar la clara inaplicación al supuesto de autos del Convenio Hispano-Alemán invocado por la recurrente, pues el actor acredita cotizaciones a la Seguridad Social francesa y no a la alemana. El citado artículo 37-1 del Reglamento Comunitario 1408/71 establece que los períodos de cotización acreditados en otro Estado miembro sólo se tendrán en cuenta por el Estado al que se haya solicitado el reconocimiento de la pensión en la medida que fueren necesarios; entendiendo la entidad demandada que ello debe interpretarse en el sentido de que dichas cotizaciones efectuadas en Francia sólo podrán computarse si fuesen necesarias para completar el período de carencia requerido para generar la pensión en España, lo que no ocurre en el presente caso en que sumando las cotizaciones acreditadas por el actor en el Régimen General y en el Régimen Especial de Autónomos tiene carencia suficiente para generar la pensión de invalidez. Ahora bien, esta interpretación, como razona acertadamente la sentencia de instancia, conduciría a una discriminación contraria a la normativa comunitaria presidida por el principio de igualdad de trato recogido en el artículo 42 del Tratado de Ámsterdam, el cual, como ha señalado el Tribunal de Justicia Europeo en sentencias de 24 de septiembre de 1998 y 25 de febrero de 1999, tiene como razón de ser el que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si las cotizaciones efectuadas en Francia no se computasen de la misma manera que si se hubiesen efectuado en España. En consecuencia, las cotizaciones hechas al Régimen General francés deben equipararse a las realizadas Régimen General español a todos los efectos y también para determinar el Régimen con cargo al cual debe concederse la prestación, por lo que, sumando los 1825 días cotizados al Régimen General de la Seguridad Social francesa a los 2348 días cotizados al Régimen General de la Seguridad Social española, resulta que acredita más cotizaciones en el Régimen General que los 2587 días cotizados al Régimen Especial de Autónomos, por lo que la pensión se le debe reconocer por las reglas del Régimen General, reglas que incluyen la integración de la lagunas, con la base de cotización mínima en los períodos no cotizados, con el consiguiente aumento de la cuantía de pensión a la suma de 687,48 € mensuales. Sin embargo, si tenemos en cuenta las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social francesa, ello deberá ser con todas sus consecuencias, esto es que la prestación resultante con cargo al Régimen General se debe porratear entre las respectivas entidades española y francesa, en proporción a los periodos de cotización acreditados en ambos países, porcentaje a pro rata temporis que viene impuesto por las normas comunitarias siempre que para el cálculo de una pensión se computen cotizaciones efectuadas en distintos países miembros de la Unión Europea. Finalmente, hemos de reseñar que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre de 2004 , dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha declarado que las cotizaciones hechas en el extranjero han de tomarse en consideración para determinar el régimen por el que se ha de otorgar la pensión solicitada en España, de tal manera que cuando el trabajador acredite más cotizaciones por cuenta ajena sumando las efectuadas en España y en el país comunitario de que se trate, la pensión se le ha de reconocer según las normas del Régimen General y no del Régimen Especial de Autónomos, aún cuando en España acredite mayores cotizaciones en este Régimen Especial. Todo lo anterior nos lleva a estimar en su petición subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de señalar que la pensión de invalidez permanente absoluta reconocida al actor con una base reguladora mensual de 687,48 € deberá ser abonada a pro rata temporis por la Seguridad Social española y la francesa, teniendo en cuenta los períodos cotizados por el actor en cada uno de dichos países.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en su petición el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número diez de Málaga con fecha 11 de octubre de 20005 , en autos sobre invalidez seguidos a instancias de D. Roberto contra dicho organismo recurrente, revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de señalar que la pensión reconocida a la actora deberá ser abonada a pro rata temporis, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.