Sentencia Social Nº 1037/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2602/2007 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01037/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102667, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002602 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Bartolomé

Recurrido/s: INSS, TGSS , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , COMERCIAL TRANSPORTES

MEDITERRANEO, S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000062 /2007

SENTENCIA Nº: 1037/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a nueve de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002602 /2007, formalizado por el Letrado ROGELIO ARAMBURU DIAZ, en nombre y

representación de Bartolomé , contra la sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil siete,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000062 /2007, seguidos a instancia de

Bartolomé , representado por el Letrado Rogelio Aramburu Diaz frente a INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas representadas por el Letrado

SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 201,

representada por la Letrada Olga Fuente Pérez; COMERCIAL TRANSPORTES MEDITERRANEO, S.L., no comparecida, en

reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ , y

deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- El actor, nacido el 16 de febrero de 1972 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 tiene como profesión habitual la de Mecánico de camiones; presta sus servicios para la empresa Comercial Transportes Mediterráneo S.L., quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Gallega de accidentes de trabajo. El 8 de julio de 2005 sufrió un accidente de trabajo que determinó el inicio de un periodo de incapacidad temporal por esta contingencia con el diagnóstico de cervicobraquialgia, al haberse golpeado el hombro y resultar afectada la articulación del húmero. Fue atendido por la mutua Gallega que el 26 de septiembre del mismo año le da el alta por mejoría; en la exploración previa al alta la movilidad del hombro era completa, sin limitaciones, y la RNM mostró resultados dentro de la normalidad.

2.- Se reincorpora a su trabajo y el 27 de septiembre de 2005 comienza una incapacidad temporal derivada de enfermedad común al no ser atendido por la mutua Gallega. El actor instó el expediente para la valoración de contingencia, que está pendiente de resolución. El INSS emitió Informe-propuesta que inició el expediente para valorar su estado en el que se dictó resolución desestimatoria el 27 de septiembre de 2006 frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 13 de diciembre; la demanda se interpuso el 31 de enero de 2007. Se acordó como diligencia para mejor proveer el cálculo de la base reguladora.

3.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitión informe el 22 de Setiembre de 2006, según consta en autos.

4.- Presenta espondilolisis de L5 sin espondilolistesis, discoartrosis D11-D12 y discopatía L5-S1 con mínimo desgarro del anillo fibroso izquierdo; la movilidad cervical es normal con dolor al forzar, tono y fuerza conservados, limitación dolorosa en los últimos grados de flexión lumbar con distancia dedos-suelo de 20 cm, lassegue negativo bilateral, movilidad activa del hombro izquierdo: abducción 160º, anteversión 140º, rotación externa: contacta mano en nuca con dolor, y rotación interna: contacta el pulgar con D8, similar a la contralateral, con dolor.

5.- El importe de las bases reguladoras es el siguiente:

-para incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo: 1254,62 Euros/mes.

-para incapacidad permanente total derivada de enfermedad común: 963,55 Euros/mes.

-para incapacidad permanente parcial: 1209,46 Euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, . siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El actor recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Oviedo, que desestimó su demandad para ser declarado afecto de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente laboral o, en su defecto, de enfermedad común.

En el único motivo de recurso denuncia, con amparo en el artº 191 c) LPL , la violación del artº 137.3 y 4 de la LGSS, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

La decisión sobre el motivo exige recordar, ante todo, que el artº 137.4 de la LGSS entiende por incapacidad permanente total el grado de la invalidez permanente caracterizado por la existencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer:

a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas ( o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Pues bien, sobre la base del cuadro patológico y la

Profesión habitual declarados en la sentencia de instancia, no concurre la violación normativa denunciada. El demandante atribuye a su situación patológica más incidencia incapacitante que la expresada en la resolución judicial, pero inalterados los hechos probados sólo cabe sostener que padece secuelas compatibles con el ejercicio de su actividad profesional. En efecto, desempeña la profesión de mecánico de camiones y en el hombro izquierdo y el cuello, lesionados en un accidente de trabajo o sufrido en julio de 2005, no presenta secuelas llamativas y conserva la movilidad en todos los movimientos, salvo una ligera perdida en la abducción, si bien al forzar el cuello y en la parte final de la rotación externa y de la interna del hombro tiene dolor. Padece, además, lesiones osteoarticulares en el caquis lumbar y el dorsal, pero solo ocasionan un déficit discreto en los últimos grados de la flexión lumbar. Ni por separado ni en conjunto el cuadro patológico origina un menoscabo funcional que le impida realizar las tareas habituales de la profesión habitual, cuyos requerimientos físicos puede cumplir el trabajador. No concurren, por tanto, los requisitos exigidos en el art. 137.4 LGSS para la incapacidad permanente total.

Aunque la situación descrita merma en alguna medida la aptitud para el trabajo, conserva el actor en general una buena capacidad funcional, como concluye el facultativo oficial en el informe médico de síntesis asumido en la sentencia de instancia. Así, tampoco puede entenderse que el menoscabo entrañe una disminución significativa en su rendimiento normal para el ejercicio de la profesión habitual, o haga notablemente más penoso su desempeño, ante lo cual el caso del recurrente no es, por tanto, subsumible en el art. 137.3 LGSS , según el cual se entiende por incapacidad permanente parcial la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Procede, consiguientemente, desestimar el recurso de suplicación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Bartolomé contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social; Tesorería General de la Seguridad Social; Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales nº 201; y Empresa Comercial Transportes Mediterráneo S.L., sobre Incapacidad Permanente Total o, subsidiariamente, de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente laboral o, en su defecto, de enfermedad común y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.