Sentencia Social Nº 1037/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2737/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº: 2737/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2737/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1037/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2737/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha dos de mayo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de Castellón, en los autos núm. 924/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Laureano asistido por el letrado D. Vicente Esbri Portales, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha dos de mayo de dos mil ocho dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Con estimación de la demanda promovida por D. Laureano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común , y debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone al actor la indemnización de 24 mensualidades de su base reguladora de 2.285,91 euros mensuales.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador demandante, nacido el día 11-07-1969 , con DNI nº NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y en situación de alta o asimilada como trabajador por cuenta ajena en el Régimen General. 2.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta ajena , como comercial de ventas para la empresa Wurth España S.A. 3.- En diciembre de 2006 fue intervenido por ADC rectal, practicándosele amputación rectal, y porta colostomía permanente. El propio trabajador solicitó la declaración de incapacidad, y tramitado expediente por la Dirección Provincial del INSS, se emitió se emitió informe de valoración médica en fecha 7-06-07 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 12 de junio de 2007 en el sentido de "la no calificación del trabajador referido como Incapacitado permanente , por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral". 4.- La Entidad Gestora, por Resolución de 10 de julio de 2007 resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente al demandante, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra la citada resolución se interpuso por el trabajador reclamación previa en fecha 14-08-2007, que fue desestimada por Resolución de 13 de septiembre de 2007. En fecha 22 de octubre de 2007 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 5.- El trabajador presenta el siguiente cuadro clínico residual , según informe de EVI: "resección rectal en diciembre de 2006 por adenocarcinoma de recto- portador de colostomía permanente sin evidencia de actividad tumoral en el momento actual (s/c), y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "colostomía permanente secuelar a cirugía por neoplasia rectal". 6.- Para la limpieza y cuidado del estoma precisa el demandante material específico y condiciones higiénico-sanitarias adecuadas en el lugar de la limpieza, tales como la necesidad de higienizar la zona próxima al estoma en un lugar lo más limpio posible, frotar la zona con una esponja suave, enjabonar con jabón hipoalergénico de ph neutro y secar con gasas. En caso de no procederse a limpiar el estoma en dichas condiciones genera riesgo de rojeces, alergias o infecciones. El cuidado del estoma y los varios cambios diarios precisan un tiempo adicional, que se incrementa tanto en frecuencia como en condiciones en casos de diarrea y meteorismo, entre otros supuestos. La bolsa de colostomización ha de cambiarse cuando está llena, lo que depende de necesidades fisiológicas en muchas ocasiones imprevisibles. 7.- El trabajador demandante se dedica a la venta directa al profesional del sector de la electricidad , según criterios de proximidad geográfica , con jornada diaria que contempla un periodo de tiempo para comer y descansar (jornada partida en horario de mañanas y tardes) , desarrollando su trabajo exclusivamente en la calle , fuera de oficinas o dependencias de la empresa WURTH ESPAÑA S.A. y tiene libertad de horario para organizar las visitas diarias a los clientes. Antes de la operación venía realizando unas diez visitas diarias y con posterioridad realiza entre seis y ocho visitas en horario laboral. Para mantener el nivel de visitas diarias ha tenido que incrementar la jornada laboral. Las visitas se organizan en función de la cercanía de los clientes y dependen en ocasiones de la disponibilidad de éstos. Para el cambio de la bolsa de colostomización el trabajador se desplaza cada vez a su domicilio, lo que sucede varias veces durante la jornada laboral. 8.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 2.285,91 euros. 9.- En fecha 22 de octubre de 2007 el actor presentó en el Decanato de los Juzgados de Castellón demanda que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo sido impugnada en legal forma por D. Laureano . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó la pretensión del demandante, declarando que dicho trabajador se hallaba en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, se formula recurso por parte del INSS , en cuyo único motivo, destinado a la censura del derecho aplicado, se reprocha a la Sentencia la infracción de los artículos 136 y 137.3 de la L.G.S.S . , entendiendo que las dolencias del actor no suponen de manera automática que le deba ser reconocido el grado invalidante estimado en la Sentencia que se recurre, en la medida que en realidad no existe la alegada merma superior al 33 % de la capacidad laboral del indicado trabajador.

Pero el motivo no debe prosperar, ateniéndonos a contenido del quinto hecho probado de la sentencia, pues las dolencias allí expuestas , dada su entidad y alcance funcional, si bien no le inhabilitan para la realización de las tareas fundamentales de su profesión, descritas en el séptimo ordinal fáctico, sí le limitan en más del 33 % para las tareas básicas de la actividad laboral de comercial de ventas, ya que como se advierte, las mismas presentan exigencias o requerimientos incompatibles con dichas limitaciones , apoyado dicho criterio con lo que se señala en el inalterado sexto hecho probado, por lo que en consecuencia, se desestimará el recurso y se confirmará la Sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. tres de Castellón de fecha dos de mayo de dos mil ocho en virtud de demanda formulada D. Laureano, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.