Sentencia Social Nº 1037/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5236/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8010671

MM

ILMO. SR. GREGORIO RUÍZ RUÍZ

ILMA. SRA. SARA MARÍA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATÍAS COLINO REY

En Barcelona a 8 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1037/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Manau, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 16 de Mayo de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 216/2011 y siendo recurrido/a Olegario . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUÍZ RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de Marzo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de Mayo de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando la demanda formulada por don Olegario , debo declarar y declaro improcedente el despido objetivo individual articulado sobre el mismo, con efectos de 25/01/2011, condenando a la empresa demandada MANAU, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre readmitir al actor en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle indemnización por suma de 25.443,94 euros -de la que podrá descontar la ya abonada al actor-, entendiéndose que, caso de no optar, procederá la readmisión, con abono, en todos los casos, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de parámetro de 2.236,83 euros mensuales y que, al momento del dictado de la presente resolución, ascienden a suma de 7.828,90 euros.

En el supuesto de que la empresa opte por la readmisión deberá el actor reintegrar a la empresa el importe de la indemnización ya percibida. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor don Olegario , titular de DNI nº NUM000 , para prestar servicios, como mozo de almacén fijo discontinuo, durante 1.920 horas al año, en la empresa usuaria MANAU, S.A., suscribió, con efectos de 18/07/2002, contrato de trabajo con la empresa TUTOR RECURSOS HUMANOS ETT, S.L.

El contrato extinguió por dimisión voluntaria del actor, con efectos de 30/04/2004.

Sin interrupción de la solución de continuidad en la prestación de servicios siguió prestándolos para la aquí demandada, MANAU, S.A., con la que, con efectos de 01/05/2004, suscribió contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, para prestar servicios a jornada completa como dependiente de segunda.

Llegado el momento de la vigencia temporal pactada, 30/10/2004, el contrato novó en indefinido.

La antigüedad que le reconocía la empresa y que documentaba en los recibos salariales era de 01/05/2004.

SEGUNDO.- La demandada se dedica, con varios centros de trabajo, cuatro, en la provincia de Barcelona, a la venta minorista y mayorista de materiales para la construcción.

El actor, últimamente con categoría profesional reconocida de oficial primera y con adscripción al centro de trabajo de Vallirana, ha venido realizando funciones como dependiente, en la atención directa de los clientes. Además se ocupa de la planificación de las rutas de los vehículos adscritos al centro de trabajo para la distribución de materiales a los clientes. El número de vehículos adscritos al centro de trabajo y las labores de reparto se han visto sustancial y drasticamente reducidos, de forma progresiva y constante, en los últimos tres ejercicios económicos.

Ha venido percibiendo, en la indiscusión de las partes, salario medio mensual, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 2.236,83 euros.

TERCERO.- El 10/01/2011 le fue entregada carta que le participaba su despido objetivo individual, al amparo del artículo 52.c) del ET , con efectos de 25/01/2011, que textualmente decía:

(por el Juzgado se incluye fotocopia íntegra de dicha carta en el texto de la sentencia que se da por reproducida)

CUARTO.- La empresa entregó al actor, que puesto al cobro ha resultado efectivo, cheque por nominal de 10.194,15 euros, correspondientes a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que calculó la empresa tomando como salario y antigüedad parámetros los de 01/05/2004 y otro superior al pretendido de 2.236,83 euros.

QUINTO.- Consta la veracidad de la totalidad de hechos recogidos en la carta de despido, y que, tras el despido del actor su puesto de trabajo fue amortizado asumiendo las funciones que venía realizando terceros trabajadores adscritos al mismo centro de trabajo.

SEXTO.- No ostenta, ni ostentó, cualidad de representante legal de los trabajadores en el año inmediatamente anterior al despido.

SÉPTIMO.- Formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo competente, el 27/01/2011, cuyo acto resultó celebrado sin avenencia, el 22/02/2011, y demanda, reproduciendo la pretensión, el 04/03/2011, que, en turno de reparto, correspondió a este juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación la empresa Manau S.A. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 11 de los de Barcelona en fecha 16/5/11 en la que, con estimación de la demanda presentada por D. Olegario contra la empresa ahora recurrente, se acuerda declarar la improcedencia del despido del demandante condenando a la empresa demandada a "optar....entre readmitir al actor en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle indemnización por suma de 25.443'94 € de la que podrá descontar la ya abonada al actor....con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia....". En cuanto ahora interesa la sentencia recurrida señalará que el error en la determinación de la indemnización que realiza la empresa "es consustancial, relevante, grosero e inentendible....(y) ninguna excusa racional puede encontrarse al mismo...excusa que no puede hallarse en la circunstancia de que el actor dimitiese de la relación laboral inicial....porque la verdad material es la que es y no puede desvirtuarse por simple teatralización formal sin que la falta de impugnación temporánea por el actor....tenga relevancia para evitar la correcta conclusión jurídica".

Segundo.- Interesa en primer término la recurrente, haciéndolo por el cauce procesal establecido en el art. 191.b de la L.P.L ., la revisión de la relación de hechos probados y al efecto de que se rectifique uno de sus apartados, el que figura con el ordinal primero y en cuanto en el mismo se indica que el contrato de trabajo fijo discontinuo suscrito por las partes del proceso y de que se da cuenta en el primer párrafo del citado apartado lo fue en fecha 18/7/03 y no en la que registra la sentencia, esto es, 18/7/02 . La procedencia de la modificación que resulta además de la documental citada por la recurrente, (los obrantes en los folios 034 y 035 y que contienen copia del citado contrato) ni siquiera es cuestionado por la parte impugnante del recurso que habla de un simple error de trascripción. La procedencia de la modificación propuesta no puede, por todo ello, ser puesta en duda y ha de ser aceptada en los propios términos propuestos por la recurrente y de los que se ha dado cuenta.

Tercero.- Interesa finalmente la recurrente la revocación de la sentencia recurrida, al amparo de la vía procesal prevista en el art. 191.c de la L.P.L , por considerar que en la misma resultan infringidos los arts. 53.4 del E.T . y 122.3 de la L.P.L .. Señalará al efecto que "estando centrado el motivo de recurso en si supone error excusable el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador...el importe de la indemnización puesto a disposición por la empresa asciende a 10.194'15 € mientras que la indemnización resultante según la antigüedad postulada en la demanda asciende a 11.227'05 € y cuya diferencia....representa menos de un 10%....debe entenderse como una diferencia marginal....(y que, y por otra parte) el cómputo de la antigüedad ofrece una duda razonable por cuanto...la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación...(y en el caso) el actor inició la prestación de servicios realizando funciones de mozo de almacén para la demandada por medio de un contrato de puesta a disposición a través de la empresa Tutor Recursos Humanos ETT S.A. pasando a prestar servicios sin solución de continuidad en fecha 1/5/04 como dependiente de segunda....".

Cuarto.- Las normas que regulan la cuestión controvertida nos remiten, en definitiva, tanto al mandato legal contenido en el art. 53.4 del E.T . como a la aplicación del art. 56 del mismo cuerpo legal . Y es que en el primero se dispone, recordemos, que "cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1...la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio". En el mismo sentido el art. 122.3 L.P.L . dispondrá que "no procederá la declaración de nulidad...por haber existido error excusable en el cálculo de la indemnización puesta disposición del trabajador". En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado que es el error excusable empleado por el precepto en cuestión la doctrina unificada dictada, y como recuerda la sentencia del Alto Tribunal de 11/10/06 (Rec 2858/05), "hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general". En este sentido el Tribunal Supremo ha podido señalar que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; y que tendrá igualmente que valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 -rec. 760/04 ).

Por su parte la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que «congela» los salarios de trámite ex art. 56.2 del E.T . para el que el Tribunal Supremo también señalará que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusable pues, dirá, una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada» del precepto en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones. Entiende por ello que el criterio de la buena fe deberá presidir el entendimiento y la aplicación del precepto y que cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable deberán aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación (en tal sentido SSTS 24/04/00 Rec. 308/99 y 19/06/03 Rec. 3673/02 ). Con este mismo criterio general ha sostenido que la existencia de error excusable en la cantidad depositada [por indemnización y salarios de trámite] exigirá ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido (v. al efecto SSTS 15/11/96 Rec. 1140/96 , 25/05/06 Rec. 1107/05 ); y que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia (STS 24/04/00 Rec. 308/99 ) y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» ( STS 11/11/98 Rec. 4898/97 , 19/06/03 Rec. 3673/02 o 25/05/06 citada).

Quinto.- En el presente caso el acento en la aplicación de la citada doctrina lo pone la recurrente en la dificultad jurídica, hablará de una duda razonable, en el cómputo de la antigüedad y toda vez que uno de los contratos que tiene en cuenta la sentencia para determinarla había sido suscrito por el trabajador con una empresa de Trabajo Temporal. Sobre la materia es verdad que la doctrina del Tribunal Supremo señalará que el período prestado bajo contratos temporales diversos debe ser computado a efectos de calcular la antigüedad si no existe solución de continuidad en la prestación de servicios y por más que formalmente se haya amparado dicha prestación en distintos contratos (v. sentencias, por ejemplo, de 30 de marzo (RJ 19993775 ) y 20 de diciembre de 1999 (RJ 20002227), 3 (RJ 20001602) y 15 de febrero (RJ 20002040) y 15 de noviembre de 2000 (RJ 200010291) o 22 de mayo de 2001 (RJ 20015471).

El cómputo a efectos de antigüedad operará incluso, señalará también el Alto Tribunal, cuando la relación contractual anterior se extingue por causa distinta a la finalización del término de duración pactado del contrato como, por ejemplo, cuando ha existido acuerdo extintivo entre las partes documentado en finiquito. Y es que de lo que se trata, se dirá, es de que la antigüedad a estos efectos no ha de concebirse exclusivamente como el tiempo del último contrato sino que ha de tomarse en consideración la vinculación entre empresario y trabajador desarrollada sin solución de continuidad, aunque se haya amparado en diversos contratos. Interpretación que se juzgará como la más adecuada a la finalidad del concepto ya que lo que se impone es valorar la vinculación del trabajador a la empresa. Por lo tanto, tratándose de valorar la vinculación del trabajador a la empresa, han de computarse todos los períodos de contratación sucesiva entre los que no haya habido una solución de continuidad, con independencia de los contratos que hayan amparado la prestación de servicios. Con todo cabe pensar en la existencia de una duda razonable en cualesquiera operador jurídico cuando de lo que se trata es de sumar períodos de servicios prestados bajo la cobertura jurídica de un contrato de servicios con una tercera empresa como es una empresa de trabajo temporal. Cuestión que ha podido resolverse, es verdad, en sentido positivo a dicho cómputo en diversas ocasiones en que se ha planteado la cuestión y aplicando tanto la citada doctrina jurisprudencial como el mandato contenido art. 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , que regula las empresas de trabajo temporal (en tal sentido y por ejemplo STSJValencia 7/4/04 AS 2004/2007) pero que, y en cualquier caso, no podemos dejar de reconocer puede plantear dudas razonables que permiten considerar como excusable la constatación de diferencias en la determinación de la indemnización. Lo que unido a la propia falta de significación cuantitativa de la diferencia producida obliga a, y aplicando la doctrina jurisprudencial referida, considerar que la resolución recurrida aplica incorrectamente los preceptos legales de referencia y a, en definitiva, ordenar su revocación para, con estimación parcial de la demanda, declarar la procedencia del despido objetivo examinado teniendo por extinguido el contrato de trabajo en fecha 25/1/11 y condenar a la demandada a satisfacer al trabajador una indemnización de 11.227'05 € de los que habrán de descontarse los 10.194'15 € ya abonados.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Manau S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 11 de los de Barcelona en fecha 16/5/11 en autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 216/11 seguidos a instancia de D. Olegario contra la empresa recurrente, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada para, con estimación parcial de la demanda, declarar la procedencia del despido objetivo examinado teniendo por extinguido el contrato de trabajo en fecha 25/1/11 y condenar a la demandada a satisfacer al trabajador una indemnización de 11.227'05 € de los que habrán de descontarse los 10.194'15 € ya abonados por la empresa en dicho concepto. Procederá asimismo y una vez sea firme esta resolución ordenar la devolución parcial a la recurrente de las cantidades depositadas o consignadas a los efectos de la interposición del recurso o la cancelación igualmente parcial de los aseguramientos prestados y en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.