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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1037/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 843/2021 de 16 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 16 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: GÓMEZ RUIZ, RAMÓN
Nº de sentencia: 1037/2021
Núm. Cendoj: 29067340012021101034
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9053
Núm. Roj: STSJ AND 9053:2021
Encabezamiento
N.I.G.: 2906744420200003986
Negociado:
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 325/2020
Recurrente: Ruth
Representante: FRANCISCO JAVIER MORAL GARCIA-TRIVIÑO
Recurrido: FUNDACION PUBLICA CUEVA DE NERJA y MINISTERIO FISCAL
Representante:ABOGACIA DEL ESTADO DE MALAGA
En la ciudad de Málaga a dieciséis de junio de dos mil veintiuno.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
ha dictado la siguiente:
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Ruth contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA, ha sido ponente el
Antecedentes
El salario a efectos de despido se desglosa en salario base de 1.241 euros, puesto trabajo 151,34 euros y prorrateo de pagas extras 232,12 euros.
El primer contrato suscrito por la actora es eventual por circunstancias de la producción. Tiene fecha de 16 de mayo de 2018 hasta 30 de junio de 2018 y su cláusula de temporalidad es 'atender a las exigencias circunstanciales del mercado acumulación de tereas o excesos de pedidos consistentes en fin de contrato'. La jornada es de 6 horas y media al día. Dicho contrato es presentado a SAE el 12 de junio de 2018.
El 1 de julio de 2018 se firma un segundo contrato igualmente eventual hasta el 31 de agosto, su cláusula de temporalidad 'atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, o excesos de pedidos consistentes en atención al público' y la jornada es de 39 horas a la semana.
Un tercer contrato eventual se firma el 1 de septiembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018. Su objeto es 'atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos consistentes en fin de contrato temporal y prórroga de noviembre y diciembre', y la jornada es de 6 horas y media al día. Dicho contrato es presentado a SAE el 28 de enero de 2019.
El 2 de enero de 2019 se firma contrato de interinidad hasta fin proceso selección personal, la jornada es 6 horas y media al día y el objeto de la contratación 'cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.'
El 17 de enero de 2019 en acta de junta plenaria se acuerda delegar en la comisión permanente la preparación de los pliegos de contratación de dos trabajadores indefinidos de atención al público, eventuales de verano y otros dos de mantenimiento.
En acta de Junta plenaria de 11 de marzo de 2019 se acuerda las bases de contratación de dos indefinidos de atención al público y otros dos de mantenimiento, así como el tribunal de cada convocatoria.
La fundación pública Cueva de Nerja está conformada por el Ayuntamiento de Nerja, Diputación, Junta de Andalucía y administración del Estado. El tribunal de oposición se acuerda esté formado por el conservador técnico de recursos humanos designado por el Ayuntamiento, Técnico de recursos humanos designado por la Diputación, Jefa de personal de Subdelegación de Gobierno, Interventor, Técnicas en biología y geología y la asesora jurídico laboral.
El 25 de abril de 2019 Diputación designa a sus miembros del tribunal el 8 de abril de 2019 lo hace el Ayuntamiento de Nerja, el 14 de junio lo hace la Subdelegación de Gobierno. Por último en mayo de 2019 hubo elecciones municipales y en noviembre elecciones generales, produciéndose el cese de la Subdelegada de Gobierno el 22 de enero de 2020, tomando posesión como presidente de la Fundación el nuevo subdelegado de Gobierno el 21 de marzo de 2020.
En esa fecha aún no había estado de alarma que se dictaría el 14 de marzo por RD 463/2020.
De esta forma el 13 de marzo y con la orden de cerrar todos los monumentos se produjo una asamblea General de trabajadores los cuales delegan en los Delegados de personal existentes en la comisión paritaria las medidas a adoptar en atención a dicho cierre.
En dicha comisión se acuerda vacaciones del 15 al 30 de marzo para todo el personal, la suspensión temporal del acuerdo salarial, la suspensión temporal de pluses específicos reduciendo a salario base antigüedad y complemento puesto de trabajo y como quinto punto 'finalización de los contratos de interinidad por finalización de la causa del contrato'.
Herminio desde uno de enero de 2016, cod 410. Su interinidad no está vinculado a proceso selectivo sino cobertura de puesto en excedencia.
Catalina desde 2 de enero de 2019 a 13 de marzo de 2020, cod 410. Consta certificado de empresa como acompañante turístico, f.202.
Imanol cod 510 desde 2 de enero de 2019 a 13 de marzo de 2020. Consta informe de gerente de 24 de marzo de 2020, f 206. En él se dice 'Fin de los contratos de interinidad de Imanol y Enma el 13/03/2020 por la alerta sanitaria por COVI-19 que ha provocado el cierre temporal de todos los Museos y Monumentos Públicos y que producirá la adopción de medidas económicas urgentes en la FPSCN como la propuesta al Plenario de la suspensión de todos los procedimientos selectivos y la contratación de personal , al tener que implantar en el mes de abril la aplicación de un erte para el resto de trabajadores'. Finalmente no hubo Erte.
Enma cod 510 desde 2 de enero de 2019 a 13 de marzo de 2020. Consta informe de gerente f. 206.
Juana desde 2 de enero de 2019 a 13 de marzo de 2020, cod 410. Consta certificado de empresa como acompañante turístico, f.203.
Ruth cod 410 desde 2 de enero de 2019 a 13 de marzo de 2020. Consta certificado de empresa como acompañante turístico, f.204.
Fundamentos
Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
Esta Sala ha declarado con reiteración, como en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 728/2020, que la correcta aplicación del precepto adjetivo expuesto que expresa más recientemente la STS de 31-5-05 en Recurso de Casación nº 108/04 exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 19961007, RJ 19963080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.
Así se ha dicho por esta Sala entre otras en la Sentencia n° 2.184/03 de 1-12-03 y en la nº 377/2.004 de 20-2-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 2.707/2.003, nº 2.444/04 de 25-11-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1.862/2004, nº 1.900/05 de 21-7-05 en Recurso de Suplicación nº 1316/2005, nº 1.902/05 de 21-7-05 dictada en Recurso de Suplicación nº 1509/2005, y más recientemente en la la Sentencia de la Sala nº 333/07 de 15-2-07 en Recurso de Suplicación nº 99/2007, que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.
Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar ( SSTS 13.10.89, 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.
Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que 'se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador'.
Asimismo, en cuanto al derecho a la igualdad, la Sentencia de la Sala de los Social del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006 recoge la doctrina constitucional y ordinaria sobre el alcance del principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales, y recuerda que ya en la sentencia del Pleno del T. C. nº 256/2004, de 22 de Diciembre se perfilan los contornos propios del derecho fundamental de igualdad en estos términos: a) no toda desigualdad de trato supone infracción del artículo 14 de la C.E. sino, únicamente, aquella que carece de una justificación objetiva y razonable); b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas sin que sea factible ni correcto la introducción de elementos diferenciadores que sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad sino solo aquellas que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos, suficientemente, razonables; d) para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que, con la misma, se persigue, sino que, además, resulta indispensable que las consecuencias jurídicas de tal diferenciación sean adecuadas y superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional. En síntesis, el Tribunal Constitucional no descarta la existencia de situaciones lícitas de desigualdad, pero exige para ello que, las mismas, tenga una justificación objetiva, razonable y proporcionada desde una perspectiva jurídico-constitucional.
Como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1704/12, con razonamientos de aplicación al presente caso al ser caso similar, 'Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981, 266/1993, 74/1998 y 90/1997, entre otras muchas).', y así la Sala declara que 'En el caso que nos ocupa, el actor aporta como indicio de la vulneración de su derecho a la igualdad y no discriminación el hecho de que venía percibiendo una retribución superior a la de otros trabajadores de la empresa y que precisamente por ello la misma procedió a su despido. Pues bien, ello por sí mismo en modo alguno es suficiente para considerar que se ha vulnerado el derecho a la igualdad y no discriminación invocado, pues, como acertadamente señala la sentencia de instancia, no toda diferencia de trato en el ámbito de las relaciones privadas puede considerarse discriminatoria y contraria al principio de igualdad, sino únicamente aquella que tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución. Así ha declarado el Tribunal Constitucional que el principio de autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en el ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, hace que el mismo pueda libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales, sin que esas diferencias en el abono de las retribuciones pueda considerarse contraria al principio de igualdad, sino una manifestación del reconocimiento del principio de libertad de empresa, por lo que no cabe apreciar tratamiento desigual cuando la empresa, en uso de sus facultades de organización y en pro de sus intereses, decide poner fin a una relación laboral que no le interesa o le resulta gravosa, sin que en estos casos pueda hablarse de nulidad del despido al no haberse fundado el mismo en causa discriminatoria prohibida en el artículo 14 de la Constitución, ni haberse producido con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1991, 176/1993 y 117/1998, entre otras muchas).'.
En la sentencia recurrida se exponen en los hechos probados, de forma intacta por incombatida, las conclusiones fácticas y en los Fundamentos de derecho los razonamientos que llevan al Juzgador a quo a la parte dispositiva como razona de forma ponderada la sentencia recurrida en los Fundamentos de derecho en respuesta a la acción ejercitada.
La pretensión de la parte actora, no acogida en la sentencia de instancia y que se ejerce ahora en esta vía, consiste en que se declare la existencia de vulneración del derecho a la igualdad del actor por discriminación al ser despedido por el hecho de encontrarse vinculado con la empresa demandada mediante contrato de interinidad por cobertura vacante, y en el citado Fundamento de derecho 4.3 de la sentencia recurrida se da respuesta a las cuestiones ahora planteadas por la parte recurrente, sin que por la parte recurrente desvirtúe tales razonamientos del magistrado de instancia.
La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, de que no puede entenderse que existan en el caso sometido a Recurso de Suplicación indicios suficientes que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental, y en concreto del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, que la parte recurrente cita como precepto constitucional violado expresamente y ha sido cuestión analizada en la sentencia de instancia aunque la parte recurrida indica que no fue mencionado en la demanda, y las alegaciones de la parte recurrente en dicho sentido quedan desvirtuadas además por las circunstancias expuestas y descritas en los hechos probados de la sentencia recurrida no combatidos por la parte recurrente.
Ya el art. 15.6 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, invocado como infringido, dispone que 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación.', y, por ello establece que deben atenderse a las 'particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato', lo que ya hace notar el magistrado de instancia en el Fundamento de derecho 4.3.2.2, y ciertamente al tratarse de contrato de interinidad hasta el fin del proceso de selección o promoción hasta su cobertura definitiva, debe estarse a las normas reguladoras de dicho contrato de interinidad a los efectos de la extinción, y necesariamente en el examen de la acción ejercitada deben tenerse en cuenta las circunstancias tremendamente excepcionales concurrentes en dichas fechas de forma notoria por la pandemia Covid19 y estado de alarma decretado que se describen en los hechos probados de la sentencia recurrida, como también la Orden autonómica de cierre de monumentos, y entre ellos la Cueva de Nerja, estado de alarma decretado, y el acuerdo alcanzado de la Comisión de finalización de los contratos de interinidad por finalización de la causa del contrato de trabajo que consta en el inalterado por incombatido hecho probado 8, y también la situación económica negativa que se describe en el hecho probado 10 y Fundamento de derecho 4.3.2.7.
En consecuencia, y por todo ello, compartiendo la Sala los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia en cuanto a la inexistencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación no cabe apreciar, no concurre ni existe conducta de la empresa demandada de violación de derechos fundamentales como se alega por la parte recurrente, ni que la decisión impugnada llegue a vulnerar el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, invocado como infringido, pues, aún no bastando tales alegaciones como indicios también se encuentran desvirtuadas por las circunstancias fácticas indicadas y que se describen en los hechos probados y en los que aparecen de forma intacta por inatacada justificación objetiva de la decisión extintiva impugnada que impide que el cese, ya declarado despido improcedente con las consecuencias derivadas, pueda ser calificado como despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, como razona, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, el magistrado de instancia en el Fundamento de derecho 4.3 .
Por ello, debe desestimarse este motivo de recurso y confirmar la calificación del despido como improcedente realizada por la sentencia de instancia, pero no despido nulo, pues no puede calificarse como nulo el despido acordado por la empresa como pretende la parte actora recurrente pues tal efecto de nulidad sólo puede declararse y está reservado para los supuestos específicamente establecidos por el legislador en el párrafo 5º del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores cuando el despido 'tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador' y no puede extenderse al caso de cese analizado ni puede entenderse que este cese pueda incluirse dentro de los indicados supuestos, y al no tratarse tampoco de alguno de los casos contemplados y adicionados por la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ni existir una vulneración del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, por lo que la pretensión de nulidad del despido no puede ser acogida al no aparecer vulnerados derechos fundamentales ni venir determinada la decisión de la empresa por el designio de conculcar dichos derechos, siendo para ello insuficientes las afirmaciones y alegaciones de la parte actora y recurrente que no pueden ser acogidas.
En consecuencia, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, y al no existir otros motivos en el Recurso de Suplicación, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Ruth, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de MÁLAGA de fecha 02/03/2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Ruth contra FUNDACIÓN PÚBLICA CUEVA DE NERJA y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.