Sentencia Social Nº 1038/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 418/2006 de 03 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 418/2006

Sentencia Nº 1038/2006

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a tres de abril de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jesus Miguel sobre incapacidad siendo demandado Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Ibermutuamur habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11/5/2005 términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

D. Jesus Miguel , mayor de edad y con domicilio en Churriana (Málaga) ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , en Torremolinos (Málaga) desde el día 9 de julio de 2001 con la categoría profesional de empleo de mantenimiento.

Que la referida prestación laboral tuvo lugar desde su inicio a tiempo parcial hasta el 30.6.2002, siendo ampliado a tiempo completo el 1.7.2002.

Que en acta de reunión de la Comunidad de Propietarios demandada, celebrada el día 12 de julio de 2002 se acordaron, entre otros, los siguientes extremos: "... se aprueba por mayoría ... contratar al actual empleado de mantenimiento en jornada completa desde el próximo día 1 de julio de 2002 y por tanto se aprueba también por mayoría el presupuesto tipo B, que quedará como Anexo I del presente acta...". En dicho anexo, se hace constar lo siguiente: Concepto: nómina empleado mantenimiento: 1447,00 €; importe: 965,00 €; nº recibos 15.

Que el actor ha venido percibiendo hasta el mes de marzo-2003 como cuantía líquida de salario la cantidad de 965 € mensuales.

Que el actor no percibía cantidades retributivas en concepto de plus de transporte.

Que el actor inició un proceso de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común el día 1 de abril de 2003. Dicha contingencia estaba cubierta por la Mutua Ibermutuamur.

El actor ha venido percibiendo en concepto de prestaciones de Incapacidad Temporal las cantidades que hace constar en el hecho 7º de su demanda y que se dan aquí por reproducidos, no siéndole abonadas las cantidades que, como diferencias también especifica en su demanda.

Que la base de cotización correspondiente al actor asciende a 1587,98 €. La empresa cotizó 998,7 €.

La Inspección Provincial de Trabajo levantó actas de liquidación e infracción a la empresa demandada por diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, cuyo contenido obra en autos. En fecha 13.7.2004 se dictó resolución que desestimaba el recurso de alzada interpuso por la Comunidad de Propietarios contra la resolución de 14.1.2004. Contra la resolución de 13.7.2004, la demandada ha interpuesto demanda contencioso-administrativa.

Con fecha 13.2.04 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el CMAC.

Consta agotada la vía administrativa previa.

La demanda se presentó el día 1.3.2004.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia de instancia que estima la demanda promovida por el actor y condena a la empresa demandada Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 a abonar al demandante la cantidad de 3.957,15 €, en concepto de diferencias en la prestación de incapacidad temporal devengadas durante el período de tiempo comprendido entre los meses de abril y diciembre de 2003, sin perjuicio de la obligación de anticipo por la Mutua Ibermutuamur y con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social, interpone recurso de suplicación la empresa condenada formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar una redacción alternativa de los hechos probados tercero, cuarto, quinto, séptimo y octavo de la resolución impugnada, los cuales quedarían del tenor literal respectivo que figura en el escrito de formalización del recurso y que aquí damos por reproducido.

Deben estimarse las modificaciones fácticas propuestas, pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el acta de la reunión de la Comunidad de Propietarios demandada celebrada el día 12 de julio de 2002 (folios 141 a 145); recibos de salarios del actor correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2003 (folios 71 a 73); acta de liquidación de cuotas levantada por la Inspección de Trabajo (folios 176 y 177); resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la empresa (folios 168 a 173) y recibos de salarios del actor correspondientes a los meses de abril a diciembre de 2003 (folios 74 a 83). Dichas modificaciones son de gran importancia a los efectos discutidos en la presente litis, en cuanto especifican el salario que correspondía percibir al demandante (14.475 € anuales en quince recibos mensuales de 965 €); las cantidades percibidas por el mismo durante los meses de enero, febrero y marzo de 2003 en que no estaba en situación de incapacidad temporal; las cantidades que le fueron abonadas durante los meses de abril a diciembre de 2003 en que se encontraba de baja por incapacidad temporal y acta de la Inspección de Trabajo por la que se fija una base de cotización mensual del actor por importe de 1.206,25 €.

SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 109 de la Ley General de la Seguridad Social, 23 del Real Decreto 2064/1995 y 1089, 1091 y 1112 del Código Civil . Alega la Comunidad recurrente que la base de cotización mensual del actor asciende a la cantidad de 1206,25 €, por lo que solamente se adeudaría al actor la cantidad de 479,86 €, diferencia entre las cantidades percibidas por el mismo, que figuran en los recibos de salarios de los meses de abril a diciembre de 2003 (folios 74 a 83), y las que le correspondía percibir por incapacidad temporal durante dicho período, teniendo en cuenta la indicada base reguladora y los porcentajes a aplicar sobre la misma (ninguno durante los tres días siguientes a la baja, el 60% durante los días 4 al 20 y el 75% durante el resto del período de incapacidad temporal).

Debe estimarse este motivo de recurso, pues la sentencia de instancia parte del error de base de considerar que la base de cotización del actor asciende a la suma de 1587,98 € mensuales, sin que en dicha resolución se expresen las razones que le han llevado a fijar dicha base, pues alude a la actuación de la Inspección de Trabajo y precisamente el acta levantada por la misma fija la base de cotización mensual del demandante en 1.206,25 €, la cual se deduce claramente del salario anual del trabajador fijado en la reunión de la Comunidad de Propietarios de 12 de julio de 2002, salario que se fijaba en la suma anual de 14.475 €, lo que determina la base de cotización mensual antes reseñada. Por lo tanto, partiendo de la referida base de cotización y teniendo en cuenta las cantidades ya percibidas por el actor y que aparecen reflejadas en los folios 74 a 83 de las actuaciones, así como los porcentajes a aplicar sobre la base reguladora, resulta que la cantidad adeudada al actor asciende a la suma de 479,86 €, según los cálculos efectuados por la recurrente en su escrito de recurso y no impugnados de contrario; siendo de resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 de la Ley General de la Seguridad Social y 23 del Real Decreto 2064/1995 , se carece de protección por incapacidad temporal durante los tres primeros días siguientes a la baja, del cuarto al vigésimo día inclusive de la baja el porcentaje es de el 60% de la base reguladora y del vigésimo primer día en adelante el porcentaje es del 75%, salvo que el empresario se haya comprometido a abonar mayores porcentajes, lo que no consta haya ocurrido en el supuesto de autos. Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, condenando a la empresa recurrente a abonar al actor la referida cantidad de 479,86 €; sin necesidad de proceder a la nulidad de la sentencia igualmente solicitada, pues la misma resulta innecesaria desde el momento en que la misma recurrente reconoce adeudar la cantidad referida y la misma se desprende de los datos fácticos obrantes en las actuaciones.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con fecha 11 de mayo de 2005 , en autos sobre incapacidad temporal seguidos a instancias de D. Jesus Miguel contra dicha empresa recurrente, el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Ibermutuamur, revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de condenar a la Comunidad demandada a abonar al actor la cantidad de 479,86 € por los conceptos expresados, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Una vez firme esta resolución, procédase a la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir y a la devolución parcial de la consignación en la cuantía que corresponde a la diferencia de las dos condenas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.