Sentencia Social Nº 1038/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2263/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

2

Rec. C/ Sent núm. 2263/2009

Recurso contra Sentencia núm. 2263/2009

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1038/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2263/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, en los autos núm. 848/2008, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Luis Angel , asistido del Letrado D. Emilio Calderón Arnedo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa OBRAS CONVI 1023 S.L. y MUTUA IBERMUTUAMUR, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de marzo de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Luis Angel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR Y OBRAS CONVI 1023 S.L., absolviendo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Luis Angel, cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, afiliado a la Seguridad Social, e incluido en el Régimen General, fue declarada afecto a incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial 2ª albañil derivado de accidente de trabajo , mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5.04.06, en base al cuadro clínico residual de fractura conminuta pilón tibial abierta grado II, fractura perone Derechos, intervenida quirúrgicamente, pesudoartrosis fractura espiroidea tercio medio distal, diafisis tibial derecha, pseudoartrosis fractura espiroidea diafisaria prxoimal peroné Derecho, intervenida quirúrgicamente, con las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de su patología concluyendo que la patología en su estado evolutivo actual impide la deambulación-bipedestación prolongadas , la marcha por terreno irregular o a distinto nivel y la sobrecarga mecánica de miembro inferior Derecho.- SEGUNDO.- En virtud de expediente de revisión de grado de la incapacidad declarada iniciado a instancia de parte, por Resolución del organismo demandado de fecha 20.05.08 se le declaró que el grado de incapacidad inicial no ha variado en base al cuadro clínico residual de caida desde altura con fractura conminuta de tibia y peroné Derechos, tras intervenciones quirúrgicas; con las limitaciones orgánicas y funcionales de dolor pie-tobillo Derecho, limitación mayor del 50% del tobillo Derecho; concluyendo que no presenta cambios respecto de la valoración previa, persiste la limitación a la bipedestación-deambulación prolongada o por terreno irregular e inestable con limitación importante para el desarrollo de tareas en cuclillas.- TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 14.010,40 euros anuales y la fecha de efectos económicos es 21.05.08.- CUARTO.-. El actor se encuentra percibiendo la prestación por desempleo desde el 19.11.08.- QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora , la Sentencia que ha desestimado su demanda , en la que se reclama la Incapacidad Permanente Total (IPT), para su profesión habitual de oficial 2ª albañil , por revisión de la Incapacidad Permanente Parcial que ya tenía reconocida.

El recurso , se estructura en dos motivos. El primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la modificación del relato probado, con la sustitución en el hecho primero de la profesión de oficial 2º albañil por la de encargado o jefe de equipos en obras estructurales de la construcción, lo que apoya en el documento nº 8 de su prueba (folio 90 de las actuaciones), que es certificación del SERVEF el 5 de junio de 2008 en la que se expresa la profesión que pretende. Y se rechaza la modificación, ya que la profesión para la que fue declarado inicialmente en situación de IPP fue la que dice la sentencia y aunque de la certificación y del expediente pudiera derivarse que la última fue la pretendida, no por ello va a ser posible cambiar la profesión que fue contemplada al declarar la IPP.

A continuación el motivo relaciona distintos informes médicos y argumenta que aceptó la IPP porque en la Mutua le dijeron que se recuperaría de sus secuelas, a las que se añade en la actualidad limitación para el trabajo en cuclillas , y que prueba de que no ha sido así es el informe de la última intervención que presenta junto con el recurso, solicitando que se añada al final del hecho combatido (primero) la limitación importante para el desarrollo del trabajo en cuclillas, lo que tampoco puede ser estimado , ya que la valoración de la pruebas periciales corresponde al Juez de Instancia y para acreditar el necesario error en la redacción de los hechos, que a el corresponde, no sirven los informes contradictorios, ya que el error debe desprenderse de forma evidente e irrefutable por si solo de la prueba señalada.

El motivo propone una nueva redacción para el hecho segundo que diga: "En virtud de la revisión efectuada al trabajador sobre su Estado de incapacidad, se determina que sí ha sufrido cambios sustanciales en su estado de salud, pues se aprecian limitaciones importantes para realizar trabajos en cuclillas, que no se presentaban en el primitivo informe de 27-3-2006, y que le suponen una dificultad añadida al tipo de trabajo a desarrollar.". Y se desestima la modificación que no se apoya en prueba alguna que no sea la genérica antes referida que no sirva a estos efectos.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y sin denunciar norma sustantiva o jurisprudencia infringida , remitiéndose a la esgrimida en la Sentencia, sostiene que la situación clínica del actor es sustancialmente distinta a la inicial y le impide realizar las tareas propias de encargado de obra.

El recurso no puede prosperar, pues dejando al margen los defectos formales en que incurre el recurrente, la situación del demandante no ha variado en relación a la que presentaba cuando fue declarado en el inicial grado de IPP.

El art. 143 de la LGSS permite la revisión de la Invalidez y sus grados en tanto que el beneficiario no haya llegado a la edad de jubilación, revisiones que deben ampararse en la agravación o la mejoría o en el error de diagnostico. En este caso , propuesto, iniciado y discutido el expediente de revisión por agravación que nos ocupa, deben concurrir dos requisitos, el primero que se haya producido en el cuadro clínico y limitaciones del beneficiario una agravación; y, el segundo, que las limitaciones actuales no permitan su incorporación al trabajo que venía o viene desempeñando.

El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Por su parte el art. 137.3 establece que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

Aun cuando se hubiera dado lugar a la modificación fáctica pretendida en el anterior motivo, el recurso no puede prosperar, ya que contrariamente a lo sustentado por la parte recurrente, no se ha producido un empeoramiento importante en las limitaciones que presenta el demandante como consecuencia del accidente de trabajo que dio lugar a que por resolución de 5-4-06 fuera declarado en situación de IPP. En efecto, dice el hecho primero que el actor presentaba: fractura conminuta pilón tibial abierta grado II, fractura peroné Derechos, intervenida quirúrgicamente , pesudoartrosis fractura espiroidea tercio medio distal, diafisis tibial derecha, pseudoartrosis fractura espiroidea diafisaria proximal peroné Derecho, intervenida quirúrgicamente, con las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de su patología concluyendo que la patología en su Estado evolutivo actual impide la deambulación-bipedestación prolongadas , la marcha por terreno irregular o a distinto nivel y la sobrecarga mecánica de miembro inferior Derecho; y en la actualidad presenta: caída desde altura con fractura conminuta de tibia y peroné Derechos, tras intervenciones quirúrgicas; con las limitaciones orgánicas y funcionales de dolor pie-tobillo Derecho , limitación mayor del 50% del tobillo Derecho; no presenta cambios respecto de la valoración previa, persiste la limitación a la bipedestación-deambulación prolongada o por terreno irregular e inestable con limitación importante para el desarrollo de tareas en cuclillas. De donde se desprende tal y como ha estimado la Resolución recurrida que se trata de un cuadro residual sustancialmente idéntico y que no se aprecia la agravación aducida como base de la pretensión que se ejercita. Y se desestimará el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Luis Angel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de los de Alicante , de fecha 23 de marzo de 2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.