Sentencia Social Nº 1039/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3831/2006 de 18 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003831/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01039/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016750, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003831 /2006

Recurrente/s: ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO

Recurrido/s: RACE ASISTENCIA SA RACE, Humberto , TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de MADRID de DEMANDA 0000485

/2005

Sentencia número: 1039/06 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a dieciocho de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003831 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL de la SS Nº151, contra la sentencia de fecha 19-01-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 016 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000485 /2005, seguidos a instancia de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL de la SS Nº151 frente a RACE ASISTENCIA SA, Humberto , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El trabajador codemandado D. Humberto cuando se encontraba prstando servicios para la empresa Race Asistencia S.A. como conductor mecánico sufrió un accidente el día 28-03-2003, al bajar una rampa se resbaló y se dio un golpe en el costado y en el hombro (parte de accidente obrante al folio 69 de las actuaciones).

SEGUNDO.- Como consecuencia de dicho accidente se produjo rotura masiva del supraespinoso izquierdo. Se descarta cirugía.

Hombro izquierdo no deformado, sin puntos dolorosos BA ABD hasta 90º, con dificultad para sostener la extreidad contrarresistencia.

Flexión anteversión 120º, lenta, no capaz de realizar el movimiento de forma rápida, automática.

ADD completa.

R. ext. 70º.

R. interior 70º. Alcanza en R.I. y extensión hasta D10n.

Pérdida de fuerza de ABS.

Rx.: ascenso de la cabeza humeral con disminución del espacio ribacromial.

ECO (6/03) Signos de rotura masiva completa de los tendones del supraesppinoso e infraespinoso, con porbalbe elevación de la cabez humeral y práctica desaparición del espacio ribacromial. Bursitir ribacromio deltoidea y destensión de la vaina tendinosa bicipital.

RNS (5/03) Elevación de la cabeza huemral dentro de un Sd. De atrapamiento deltendón del supraesppinoso, por pequeña rotura del lecho inferior líquido en el receso axilar de la articulación escápula-humeral y en el receso inferior de la misma. Tendinitis a lo largo del tendón largo del bíceps.

Según informe de la U. de hombro de Asepeyo 5/04 es una rotura completa con gran retracción, por encima de la glana y con atrofia importante.

No se ven posiblidades recuperadoras.

Rotura completa del tendón del supraespinoso izquierdo, crónica (Informe médico de Síntesis folio 33 y ss. De las actuaciones, informe pericial doc. 1 del ramo de pureba de la demandante).

TERCERO.- Con fecha 5-8-2004 se emite informe médico de síntesis. Dictámen propuesta en fecha 16-09-2004 en el que como cuadro residual se recoge rotura completa del tendón del supraespinoso izquierdo crónica. Dictándose en fecha 22 noviembre de 2004 resolución por la Dirección Provincial del INSS por la que se reconoce al codemandado en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de conductor mecánico derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir 24 mensualidades de su base reguladora de 2.620,25 euros importe total de 62.886,00 euros.

CUARTO.- Notificadaa dicha resolución a las entidades la Mutua Asistencial Asepeyo, entidad con la que la emprsa tienesuscirto el Seguro de accidente de trabajo y Enfermedad profesional mediante póliza en vigor en el momento de producirse el accidente encontrándose al corriente en el abono de cuotas (hecho incontrovertido) presenta reclamación previa el día 31-1-2005, (folio 81 de las actuaciones). Solicitando se declare al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo.

Dictándose en fecha 12-04-2005 rersolución del INSS desestimación de la reclamación previa (folio 79 de las actuaciones).

QUINTO.- El demandante tras incorporarse a su puesto de trabajo no uede retirar algunos vehículos furgonetas RCRS en servicio de asistencia en carretera que constituyen las fnciones propias de su categoría profesional, cuando éstos se encuentrar en desnivel o fuera de la carretera. No puede realizar mantenimiento de vehículos cuando ello implica gtrabajo en foso, levantando los brazos por encima de 90º o tareasque requieran esfuerzo con ambos brazos sino es auxiliado por un compañero (testifical).

SEXTO.- El trabajador codemandando por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10 de abril de 1989 fue declarado afecto de Invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor mecánico con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 6.030.530 pesetas siendo las lesiones determinantes de dicha calificación las siguientes:

Accidente de trabajo 30-12-1984. Quemaduras en manos, antebrazos, brazos y tórax 17-02-1986 volvió a su trabajo habitual. Mano derecha limitación movilidad artiuclación matacarpio y falange del 1º dedo. Amputación falange distal del 3º dedo.

Rigidez articular interfalange distal del 4º dedo.

Cicatrices queloides en palma de la mano.

Himitorax derecno, antebrazo y mano derecha cicatrices por quemaduras e ijjertos cutáneos nolimitativos de la movilidad.

SEPTIMO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 15 de junio de 2005.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº151 contra Humberto , RACE ASISTENCIA, SA.A, INSS Y TGSS debo absolver y absuelvo a las codemandadas confirmando con ello la resolución administrativa impugnada en fecha 12-4-2005

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26-07-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14-12-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº16 de esta ciudad en sus autos nº 485/05, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Mutua ASEPEYO al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando como único motivo de recurrir la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social que considera se ha cometido por la Juzgadora "a quo" al aplicarlo al caso objeto del litigio.

SEGUNDO.- Para que se puede declarar a un trabajador en situación de invalidez permanente parcial aplicando la norma contenida en el artículo 137.3 de la L.G.S.S ., es necesario que se haya producido, como consecuencia de sus limitaciones anatómicas permanentes derivadas de enfermedad ó accidente, común ó laboral, una efectiva pérdida ó limitación en su capacidad laboral, en la posibilidad de llevar a cabo las tareas principales de su profesión habitual que para el grado de parcial ha de ser, al menos, de un 33% de su capacidad global. Este supuesto no se da en el codemandado D. Humberto puesto que su estado físico residual que se detalla en el hecho probado segundo de la sentencia dictada en la instancia que no ha sido impugnado por ninguna de las partes litigantes revela una funcionalidad de su brazo izquierdo únicamente limitada en los últimos grados de la movilidad. Las secuelas, que provienen de la rotura completa del tendón supraespinoso que sufrió a consecuencia del accidente fortuito de trabajo ocurrido el día 28-03- 2003, al resbalarse y caer golpeándose en el costado y en el hombro, una vez dado de alta por curación, consisten en un hombro izquierdo no deformado sin puntos dolorosos, además de las limitaciones andedichas. Esta situación ni siquiera llega a producir una limitación de la funcionalidad de su brazo izquierdo, siendo diestro el codemandado, del 50%, pues es menor y cuando sólo se tiene esa limitación funcional no puede traducirse en una limitación de la capacidad global del trabajador superior al 33% por lo desproporcionado de la relación. Sus limitaciones no tienen la suficiente entidad ó importancia para impedirle significativamente la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, que de hecho sigue realizando tras reincorporarse al trabajo después de ser dado de alta médica, para cuya realización no se ve obligado a realizar grandes esfuerzos físicos con el brazo izquierdo, ni con el derecho, dada la herramienta que utiliza al efecto que suple la fuerza mecánica manual. Las operaciones que debe hacer utilizando los dos brazos son perfecta y totalmente compatibles con su actual capacidad laboral residual, como viene demostrando día a día llevando a cabo su trabajo sin que conste ninguna baja laboral ni incidente por parte del Sr. Humberto . De lo que hay que concluir estimando el recurso formulado porque la capacidad laboral para su profesión habitual que mantiene el mencionado codemandado es muy superior al 67%.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Mutua ASEPEYO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº16 de esta ciudad en sus autos nº485/05, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, en su lugar, estimando la demanda formulada por la Mutua ASEPEYO contra RACE ASISTENCIA SA, Humberto , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, debemos revocar y revocamos la resolución del INSS de fecha 22-11-2004, declarando que las secuelas que le han quedado a DON Humberto del accidente de trabajo sufrido el día 28-03-2003, son constitutivas de lesiones permanentes no incapacitantes indemnizables con el baremo correspondiente; condenando a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3831/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.