Sentencia Social Nº 1039/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1697/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0001697/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01039/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026935, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001697 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Francisco

Recurrido/s: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP,

GENERAL DE FIRMES Y OBRAS SL

GENERAL DE FIRMES Y OBRAS SL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MOSTOLES de DEMANDA 0000611 /2007

Sentencia número: 1039/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este

Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1697/2008, formalizado por el Letrado D. SOTERO ORGANERO VELEZ, en nombre y representación de D. Francisco , contra la sentencia de fecha 17-12-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de MADRID en sus autos número 611/2007, seguidos a instancia de D. Francisco frente a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, GENERAL DE FIRMES Y OBRAS SL GENERAL DE FIRMES Y OBRAS SL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Accidente de trabajo, invalidez total, parcial o lesiones no invalidantes, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)- La parte actora Francisco , nació el día 21-480, con NIE n° NUM000 , está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual 1a de oficial 2a, albañil (construcción).

2)-En fecha 10-5-06 el actor sufrió un accidente de trabajo al realizar un esfuerzo cuando prestaba sus servicios en la empresa GENERAL DE FIRMES Y OBRAS S.L., la cual tiene asegurada dicho riesgo con la Mutua FREMAP.

3)-El actor acudió a los servicios médicos de la Mutua, siendo dado de baja médica el 10-5-06 e inició un tratamiento rehabilitador.

En junio de 2006 se le practica una RMN en donde se diagnostica "rotura anterosuperior de rodete glenoideo con quiste paralabral, pequeña rotura de fibras en inserción distal del supraespinoso y bursitis subacromial".

Posteriormente se le practica una infiltración y ante la falta de respuesta, en fecha 15-9-06 se le interviene para sutura de la cápsula glenoidea.

El 23 de noviembre de 2006 se le practica otra RMN, no objetivándose ninguna alteración significativa, por lo que se da de alta médica por mejoría el 18-1-07.

4)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente total o parcial, fue por ello examinado por la UVAMI, dando lugar a 1a propuesta de la Comisión de Evaluación de incapacidades denegando la invalidez solicitada, siendo tal propuesta ratificada por el I.N. S.S en fecha 29-3-07 en la que se reconoce al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes, otorgando el baremo 71 que se refiere a la "limitación de movilidad conjunta articulación en menos del 50%", por el que ha percibido la cantidad de 830€.

5)-El actor se halla afecto de las siguientes lesiones: limitación en la movilidad activa del hombro: abdución 75°, flexión 80°, RI 35° , RE 50°; la movilidad pasiva pasa de los 100° en abdución y flexión. Las lesiones son definitivas. No consta probado que sufra una capsulitis de hombro derecho.

6)-Por resolución de la Dirección General de Servicios sociales de la CCAA de Madrid de fecha 23-7-07 ha sido declarado afecto un grado de minusvalía total del 33% por limitación funcional en M.S.D., siendo el grado de discapacidad global del 25%.

7)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora anual sería 13.200€ para la IPT y de 1.093,25€ para la IPP por 24 mensualidades; y la fecha de efectos para la IPT sería el 20-3-07

8)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 10-7-07.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Francisco debo ABSOLVER Y ABSUELVO al INSS y TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa GENERAL DE FIRMES Y OBRAS S.L. de todos los pedimentos de la misma.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Letrado D. SOTERO ORGANERO VELEZ, en nombre y representación de D. Francisco , siendo impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSS, TGSS, y por el Letrado D. Angel Vallejo Orte en nombre y representación de FREMAP MUTUA A.T.y E.P. nº 61.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8-4-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18-9-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza el actor en Suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado quinto mediante la adición de lo siguiente: "Rigidez del hombro derecho del 50% debido a una capsulitis. Dolor y limitación funcional. Tendinopatía supraespinoso"; revisión que rechazamos pues lo informes médicos que se citan como soporte fueron tenidos en cuenta y ponderados por el juzgador "a quo", y si en uso de las amplísimas facultades que la ley le otorga en orden a la valoración de la prueba ante dictámenes distintos y/o contradictorios no hay razón para preterir su decisión, máxime cuando como aquí sucede, no se advierte error evidente por su parte y si bien es cierto que la capsulitis se recoge en tres de los informes esgrimidos por la recurrente el rechazo de su incorporación lo razona el Magistrado al no quedar acreditada por pruebas objetivas que sí se le practicaron al actor en junio y noviembre de 2006; la limitación funcional fue admitida ya en vía administrativa y respecto de la "tendinopatía supraespinosa" según consta al folio 127 se halla en estudio habiéndose solicitado la práctica de EMG, no constando el resultado, en su caso, de esté, y como tampoco de la RMN con relación al dolor y limitación de hombro; lo que impide aquí su consideración por no constar una hipotética situación irreversible.

SEGUNDO.- En sede jurídica se denuncia la infracción del art. 137.1 apartado B) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia que cita y, subsidiariamente la del art. 137.1A de la L.G.S.S ., ya que entiende en síntesis, que las secuelas que aquejan al actor no han sido correctamente valoradas por el juzgador "a quo" pues las limitaciones que sufre en hombro derecho le impiden el ejercicio de su profesión habitual, y, en todo caso, disminuyen su rendimiento en, al menos, un 33%, por lo que solicita que se revoque la sentencia y se le declare afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con las consecuencias económicas que especifica.

En primer lugar y con carácter previo hemos de resaltar como hace la Gestora en su escrito de impugnación que suponemos que se debe a mero error mecanográfico la contingencia de enfermedad común para la incapacidad permanente total interesada en el Suplico del recurso, pues por accidente de trabajo se siguió el expediente administrativo y este procedimiento en impugnación de lo que en aquél resuelto como resulta del Suplico de la demanda y nada se ha argumentado en sentido contrario.

En cuanto al fondo en litigio procede rechazar el motivo tanto en su petición principal como en la subsidiaria, ya que partiendo del cuadro secuelar que aqueja al demandante derivado del accidente de trabajo sufrido en su día, no tiene entidad suficiente para dar lugar a la incapacidad permanente parcial, ni, con mayor motivo al grado de total para su profesión habitual, dado que la limitación de movilidad conjunta de la articulación es inferior al 50% y las restricciones que sufre se refieren a movimientos extremos como levantar pesos por encima de la horizontal y las rotaciones interna y externa en su grado máximo, lo que puesto en relación con su profesión habitual de oficial 2ª albañil, nos lleva a concluir, como decíamos, que no tiene la incidencia en su rendimiento requerida por el art. 137.3 L.G.S.S . pues aquellos movimientos con el brazo afectado no se exigen en el desempeño de su labor sino con carácter esporádico, y de otra parte ha de ponerse de relieve que el resto de las articulaciones así como el brazo izquierdo no están afectados, y si además no le es propio la carga de pesos salvo el portar los útiles necesarios y que el trabajo en altura, se realiza utilizando escaleras, andamios, plataformas, etc, no siendo así necesario el trabajar con el hombro por encima de la horizontal, se sigue la inexistencia de incapacidad permanente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. SOTERO ORGANERO VELEZ, en nombre y representación de D. Francisco , contra la sentencia de fecha 17-12-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº1 de MADRID en sus autos número 611/2007, seguidos a instancia de D. Francisco frente a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, GENERAL DE FIRMES Y OBRAS SL GENERAL DE FIRMES Y OBRAS SL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Accidente de trabajo, invalidez total, parcial o lesiones no invalidantes, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1697/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.