Sentencia Social Nº 1039/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5718/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RSU 0005718/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01039/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5718/2012

Sentencia número: 1039/2012

T

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5718/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. JOSÉ ANTONIO PASCUA PLAZA en nombre y representación de ARMACENTRO, S.L. contra la sentencia dictada en 25 de abril de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de MADRID , en los autos núm. 93/12, seguidos a instancia de DOÑA Delfina , contra la empresa recurrente, así como contra DOÑA Elisenda , DON Adrian y DON Alfonso , figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de despido con acción acumulada de tutela de derechos fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de ferralla, desde el 9 de junio de,2008, con la categoría profesional de Auxiliar administrativa, percibiendo un salario mensual de 1.566,88 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que, el 28 de febrero de 2011, estando de baja por maternidad, la actora remitió un email a su jefe directo en la Sección de Etiquetas a la que estaba adscrita, miembro también del Comité de Empresa, el codemandado Alfonso , enviándole una solicitud de permiso de lactancia (1 hora) acumulado a las vacaciones no disfrutadas del año 2010, para que lo trasladara a D. Edmundo , de RR.HH., solicitud que ese mismo día la actora remitió posteriormente al mismo, manifestando su propósito 'de acumular el 2010, para que lo trasladara a D. Edmundo , de RR. HH., solicitud que ese mismo disfrute del derecho de reducción de jornada por lactancia, en 20,125 días naturales, uniéndolo al periodo de baja por maternidad, en virtud del art. 36 del convenio colectivo que regula nuestra actividad laboral'. Asimismo solicitaba 'disfrutar los 10 días laborables de vacaciones correspondientes al año 2010 de manera continuada uniéndolos a los 20,125 días de lactancia acumulada, teniéndome que incorporar definitivamente a mi puesto de trabajo el día 11 de abril de 2011'

TERCERO.- Que la actora recibió un correo, el 2 de marzo de 2011, procedente del Departamento de Personal indicándosele que 'en caso de acumular el permiso de lactancia en jornadas completas, te informo que número de días es 7. Con lo cual, en lugar de reincorporarte en fecha 7 de marzo, tu incorporación se traslada al día 16 de marzo. Por otro lado, dispones de 10 días hábiles de vacaciones pendientes del ejercicio 2010'

CUARTO.- Que la actora recibió otro correo, el 14 de marzo de 2011, remitido por la codemandada Dña. Elisenda , del Departamento de Personal, en el que se expone que 'en relación a tu escrito que nos has hecho llegar con fecha 2 de marzo, en el que solicitas la acumulación en virtud del artículo 68 del convenio Colectivo General de Ferralla , quería comentarte que efectivamente este artículo permite la acumulación pero solo para 'situaciones especiales de riesgo', así aparece en el encabezado del artículo y posteriormente en su desarrollo referencia a dichas situaciones de riesgo. En ningún caso tu puesto es considerado de especial riesgo.'

QUINTO.- Que insistiendo la actora en su derecho a acumular como días de permiso las horas de lactancia, se remitió a la actora por la demandada un burofax, el 16 de marzo, que se tiene por reproducido a estos efectos, comunicándole que 'deseamos poner en su conocimiento que Vd. Podrá ejercitar dicho derecho reduciendo en una hora la jornada diaria de trabajo, o bien utilizar de forma fraccionada o acumulada para su disfrute semanal o mensual', insistiendo en que la posibilidad de ampliar el permiso de maternidad a la finalización de éste, 'debemos trasmitirle que dicha posibilidad solos e contempla para supuestos especiales de riesgo, y que no es de aplicación en su caso particular ya que su puesto de trabajo no es de una situación especial de riesgo'

SEXTO.- Que mediante escrito de 16 de marzo de 2011, la demandante solicitaba una reducción de jornada por razón de guarda legal de su hijo menor de ocho años, que se iniciaría el 21 de marzo, quedando su jornada distribuida de lunes a viernes, de 8 a 13 horas, en jornada semanal de 25 horas.

SEPTIMO.- Que en contestación al burofax recibido, la demandante comunicaba que 'acogiéndome al mismo artículo en el cual y como ustedes me indican puedo hacer uso reduciendo en una hora la jornada diaria de trabajo, que así lo haré, con lo cual les informo que como el horario que comuniqué ayer día 16 de marzo fue de 8 a 13 horas, de lunes a viernes, acumulando un total de 25 horas semanales, haré uso de mi derecho de mi hora de lactancia hasta que mi hija tenga nueve meses de edad, al final de dicha jornada laboral con lo cual hasta el 15 de agosto disfrutaré de dicho derecho de 12 a 1 3 horas'

OCTAVO.- Que las partes suscribieron, el 17 de marzo de 2011 un escrito por el que acuerdan que a partir del 21 de marzo de 2011, 'el contrato de trabajo que une a las partes pasará a ser un contrato de trabajo a tiempo parcial, siendo la jornada final de 23 horas y 20 minutos semanales, esto es, un 58,33 % de la jornada normal de la empresa, con un horario de 8 a 13 horas, de lunes a viernes , con veinte minutos para el desayuno, hasta que e. menor cumpla ocho años de edad' y que 'la reducción de jornada supone una reducción proporcional del salario según lo que venía percibiendo'

NOVENO.- Que la actora entregó un escrito a la empresa en que le comunica 'que a partir del día 21 de marzo de 2011, fecha en que me incorporo tras mi permiso de maternidad y disfrute de las vacaciones pendientes del año 2010, haré uso del permiso de lactancia reduciendo en una hora mi jornada laboral hasta que mi hija cumpla los 9 meses de edad. Disfrutaré del permiso en horario de 12 a 13 horas'.

DECIMO.- Que el día 11 de abril de 2011 la actora sufrió un accidente casual, acudiendo al Servicio de Urgencias del hospital Nuestra Señora de América por un golpe en el dedo del pie derecho, que fue diagnosticado como fractura de falange proximal del 5° dedo no desplazada, iniciando situación de I.T. y siendo tratada con férula posterior y reposo durante siete días. Posteriormente, el 25 de abril de 2011, fue derivada para completar tratamiento al Servicio de Rehabilitación, realizando 15 sesiones de rehabilitación. Persistía el dolor e impotencia funcional, comprobándose radiográficamente que la fractura no había consolidado. Vista de nuevo por traumatología se retira la férula y se recomienda que vaya poco a poco apoyando el pie afectado. Se pide un TAC de antepie derecho informado el 29 de junio de 2011 como línea radiolucente en la base de falange distal del 5° dedo con esclerosis compatible con callo de fractura en evolución. Presentaba todavía dolores tipo 'pinchazo' con molestias todavía al apoyar el pié. El 31/08/2011 se realizó TAC y diagnostica 'pseudoartrosis del 5° mett. Envían preferente realizar RHb., comienza 5/8/11. El 18/10/11, la actora es pautada para realizar 'magnetoscopia para ver si consolida definitivamente o es necesario la qx.'

UNDECIMO.- Que la Inspección Médica remitió un oficio a la Consulta de Rehabilitación del Hospital Príncipe de Asturias, el 9 de noviembre de 2011, solicitando se informara de las circunstancias que aconsejaban ene se momento mantener a la actora en la situación de baja laboral, siendo citada la demandante para pasar por la Inspección Médica, el 9 de noviembre de 2011, a efectos de control

DUODECIMO.- Que la demandante tuvo nueva caída, el 19 de noviembre de 2011, vista en Urgencias y diagnosticada de fisura primer dedo pie izquierdo con recomendación de reposo relativo'.

DECIMO TERCERO.- Que a mitad del mes de octubre de 2011, la demandada encargó la vigilancia de las actividades de la actora a una Agencia de Detectives

DECIMO CUARTO.- Que la demandada notificó a la actora el despido mediante carta de 7 de diciembre de 2011, con efectos del 9 de diciembre de 2011, que se trascribe en la demanda y se tiene por íntegramente reproducida a estos efectos, en la que se le imputa que el 11 de octubre de 2011, el codemandado Adrian , Director de Recursos Humanos de la empresa, causalmente observó a la actora, cuando se hallaba en una estación de servicio cercana al supermercado Mercadona, situado junto a la carretera de Meco, entrar en el referido supermercado andando con total normalidad, utilizando un calzado con tacones de curia, además de empujar un carrito de bebé, y la observó salir más tarde del supermercado portando unas compras y deambulando normalmente, y que con posterioridad la empresa había tenido conocimiento de que realizaba actividades físicas incompatibles con la dolencia que manifestó a la empresa, las cuales se exponen en la referida carta de despido, suscrita por D. Adrian , imputando a la demandante una 'trasgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abusos manifiestos, cuando no una simulación de su enfermedad.

DECIMO QUINTO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DECIMO SEXTO.- Que en fecha 18 de enero de 2012, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dª Delfina , frente a la empresa Dª Elisenda , D. Adrian , D. Alfonso y ARMACENTRO S.L., debía declarar como así declaro, la nulidad del despido de que fue objeto la trabajadora demandante y condeno a la empresa demandada a su inmediata readmisión con abono de los salarios dejados de percibir - a partir de la fecha de su alta en la situación I.T. iniciada el 11 de abril de 2011 - condenado asimismo a la empresa demandada a abonar a la trabajadora demandante la cantidad de 6.252 € en concepto de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, absolviendo a las personas codemandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15 de Octubre de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 21 de Noviembre de 2012 señalándose el día 5 de Diciembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras acoger parcialmente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Armacentro, S.L. y tres personas físicas, en la que se acumuló acción de tutela de derechos fundamentales, declaró la nulidad del despido de la trabajadora ocurrido en 9 de diciembre de 2.011 por lesivo del derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo, por lo que acabó condenando a dicha mercantil a 'su inmediata readmisión con abono de los salarios dejados de percibir -a partir de la fecha de su alta en la situación I.T. iniciada el 11 de abril de 2011-',así como a satisfacerle la cantidad de '6.252 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados', absolviendo, por último, a las tres personas naturales traídas al proceso de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la empresa instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que el primero, que, a su vez, divide en tres apartados, se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los otros dos lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Pues bien, el apartado primero del inicial se alza contra el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, que dice: '(...) insistiendo la actora en su derecho a acumular como días de permiso las horas de lactancia, se remitió a la actora por la demandada un burofax, el 16 de marzo, que se tiene por reproducido a estos efectos, comunicándole que 'deseamos poner en su conocimiento que Vd. podrá ejercitar dicho derecho reduciendo en una hora la jornada diaria de trabajo, o bien utilizar de forma fraccionada o acumulada para su disfrute semanal o mensual', insistiendo en que la posibilidad de ampliar el permiso de maternidad a la finalización de éste, 'debemos trasmitirle que dicha posibilidad solo se contempla para supuestos especiales de riesgo, y que no es de aplicación en su caso particular ya que su puesto de trabajo no es de una situación especial de riesgo'.

TERCERO.-La única petición novatoria de este submotivo radica en que el final del escrito que la recurrente remitió a la actora el 16 de marzo de 2.011, y que transcribe literalmente, bien que en parte, el ordinal en cuestión, relativo a la imposibilidad de ampliar el permiso de maternidad, se complete dejando constancia de que tal comunicación ' matizó que al respecto el artículo 68 del Convenio Colectivo , que regula de forma especial la acumulación de una hora diaria de lactancia con el objeto de ampliar el permiso de maternidad a la finalización de éste(...)', para lo que se apoya en el documento obrantes al folio 48 de las actuaciones, que está repetido al 140. El submotivo decae.

CUARTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

QUINTO.-En efecto, la matización que la empresa quiere añadir carece, desde un prisma fáctico, de relevancia alguna para el signo del fallo debido a su carácter superfluo, habida cuenta que el ordinal discutido ya se remite de forma expresa al contenido del documento que le sirve de soporte, que tiene por reproducido en su totalidad, por lo que no es menester incorporar ningún otro extremo del mismo, ni, mucho menos, incluir en un hecho probado la interpretación de lo que, según la demandada, regula determinado precepto convencional, por lo que este submotivo se rechaza. El que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el anterior, solicita la adición de un nuevo ordinal a la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor: '(...) Armacentro ha venido documentando y reconociendo las peticiones de reducciones de jornada por motivo de guarda legal y de lactancia solicitadas por las trabajadoras de la Compañía', para lo que se funda, esta vez, en los documentos que figuran a los folios 144 a 152 y 197 a 274 de autos, petición que tampoco puede prosperar, por cuanto que adolece del mismo defecto que la precedente, es decir, su falta de trascendencia para la suerte del recurso, ya que lo realmente importante es lo sucedido en el caso de la demandante, habiendo surgido, además, la controversia entre las partes no con ocasión de la reducción de jornada para el cuidado de un menor, ni siquiera en lo que respecta a su derecho al permiso por lactancia, derechos, ambos, que resultan incuestionables, sino en punto a la forma de acumular en jornadas completas este último permiso, aspecto al que se refiere el artículo 37.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, en relación con el 36 a) y, tangencialmente, el 68 del IV Convenio Colectivo General de Ferralla para los años 2.009-2.011, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 3 de agosto de 2.009, de lo que se sigue que lo acontecido en otros casos de personal al servicio de la empresa resulte ahora irrelevante. En suma, el actual submotivo fracasa como el anterior.

SEXTO.-El tercer y último apartado del motivo inicial postula la revisión del ordinal decimocuarto de la premisa histórica de la resolución impugnada, según el cual: '(...) la demandada notificó a la actora el despido mediante carta de 7 de diciembre de 2011, con efectos del 9 de diciembre de 2011, que se transcribe en la demanda y se tiene por íntegramente reproducida a estos efectos, en la que se le imputa que el 11 de octubre de 2011, el codemandado Adrian , Director de Recursos Humanos de la empresa, casualmente observó a la actora, cuando se hallaba en una estación de servicio cercana al supermercado Mercadona, situado junto a la carretera de Meco, entrar en el referido supermercado andando con total normalidad, utilizando un calzado con tacones de cuña, además de empujar un carrito de bebé, y la observó salir más tarde del supermercado portando unas compras y deambulando normalmente, y que con posterioridad la empresa había tenido conocimiento de que realizaba actividades físicas incompatibles con la dolencia que manifestó a la empresa, las cuales se exponen en la referida carta de despido, suscrita por D. Adrian , imputando a la demandante una 'transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abusos manifiestos, cuando no una simulación de su enfermedad'' , ordinal que, según la empresa, debe completarse introduciendo, de un lado, el dato de que el supermercado a que se refiere la comunicación disciplinaria está 'situado junto a la carretera de Meco, en el Barrio de Espartales de Alcalá de Henares, cerca de la carretera de Alcalá a Camarma de Esteruelas, en la cual Armacentro tiene su sede y centro de trabajo, en concreto en el kilómetro 4,900 de dicha carretera' y, de otro, que la reproducción de la parte de la carta de despido que aparece al final del hecho probado litigioso, en lo tocante a la calificación jurídica que en ella se hace de la conducta achacada a la trabajadora, incluya que '(...) como no puede ser otro modo conllevan la inexorable pérdida de confianza empresarial, que había sido depositada en usted, como en todo trabajador de la Compañía',para lo que se basa en los documentos que obran a los folios 112 y 113, 117, 120, 123, 140 y 144 de autos.

SEPTIMO.-También esta pretensión revisoria claudica por su absoluta intrascendencia para el signo del fallo, habida cuenta que, al efecto que se persigue, no tiene la menor relevancia que quede constancia en el hecho probado combatido, el cual se limita a tener por reproducida en su integridad la carta de despido, dónde se encontraba ubicado el supermercado en cuya entrada, al parecer, el Director de Recursos Humanos de la mercantil traída a autos vio el 11 de octubre del pasado año a la Sra. Delfina caminando con normalidad y calzada con tacones de cuña, amén de empujando un carrito de bebé, lo que, asimismo, es predicable de la valoración que la recurrente hace en ese escrito acerca de tan repetida actuación, por lo que el submotivo tiene que correr igual suerte adversa que los anteriores y, de este modo, el motivo inicial en su totalidad.

OCTAVO.-El siguiente, dentro ya del capítulo dedicado a poner de relieve errores in iudicando, denuncia como infringida, en sus propias palabras, ' la jurisprudencia, en concreto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987 , con respecto a la Jurisprudencia sobre actuaciones durante procesos de IT'. Curiosamente, pese a que su designio estriba en obtener que se declare procedente el despido disciplinario de la demandante acordado con efectos de 9 de diciembre de 2.011, el motivo no señala como vulnerado precepto alguno del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de cuestión que el Juez a quoponderó y resolvió motivadamente en su sentencia, razonando, al efecto, en el fundamento cuarto de la misma que: '(...) Pero es que además, en modo alguno resulta probado que la demandante realizara actividades incompatibles con su estado físico y entorpeciera de este modo su curación, pues para sentar esta convicción se precisa algo más de la mera observación de que la actora salía a caminar con el carrito de su bebé, a comprar, o en que llevaba un calzado u otro. Tales actos, sin más, no se revelan sin prueba adicional (una pericial médica por ejemplo) incompatibles con la lesión que le mantenía en situación de baja laboral que le afectaba en el momento en que se sitúan esos cargos en la carta de despido, no pudiendo así deducirse la conducta transgresora de la buena fe contractual y constitutiva de un posible abuso de confianza', añadiendo, más adelante, que: '(...) En el presente caso consta probado que los facultativos de la asistencia sanitaria pública mantenían a la trabajadora de baja por I.T. por persistir sin consolidar la fractura de una falange, precisada también de rehabilitación, estando justificada médicamente -incluso con control de la Inspección Médica- la situación de I.T. de la demandante, existiendo por otra parte procedimientos administrativos que permiten a las empresa intervenir en esas situaciones de baja recabando su seguimiento y control para caso de duda, debiendo en este caso ponderarse que no ha quedado acreditado que el hecho de caminar por la calle o ir de compras resulte incompatible con una mejora o curación de su lesión estando en la fase de rehabilitación en la que es notorio que se realizan también ejercicios de actividad física', criterios que la Sala no puede por menos que compartir plenamente, sin que poco tenga que añadir a lo ya dicho por el Magistrado de instancia.

NOVENO.-En efecto, las actividades que en la carta de despido imputa la empresa a la actora, amén de no constituir suerte alguna de cometido laboral o profesional por cuenta ajena o propia, no pueden reputarse de incompatibles con el estado físico que presentaba en octubre de 2.011 a consecuencia de la fractura no desplazada que sufrió el 11 de abril anterior de la falange proximal del quinto dedo del pie derecho, lesión por la que causó baja médica el mismo día, situación que la propia Inspección de Servicios Médicos valoró y controló el 9 de noviembre de ese año (hechos probados décimo y undécimo).

DECIMO.-Como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1.990 , dictada en casación ordinaria: '(...) Como, con acierto, razona el juez 'a quo', la simple realización de las actividades que se dejan descritas por parte del trabajador demandante, hallándose en situación de baja por enfermedad, no alcanzan a constituir la infracción disciplinaria que se tipifica en el precepto estatutario cuya violación se denuncia. Y es que, dadas la etiología, características y proceso evolutivo y de curación de la dolencia física determinante de la mencionada baja laboral, es evidente que los desplazamientos del trabajador fuera de su propio domicilio se revelan normales y perfectamente compatibles con la supradicha situación de incapacidad para el trabajo. Por otra parte, la realización de ejercicios físicos por el trabajador, aunque sea en sitio público, tampoco constituye en este caso, necesariamente, una manifestación deportiva, de ocio o de descanso, sino que puede interpretarse como el desarrollo de una terapia recuperadora adecuadamente ajustada al mal físico padecido. Finalmente, la alternante permanencia del trabajador, durante su situación de baja laboral, en un local, por él alquilado para la realización de trabajos de carpintería, sin que conste la efectiva ejecución de tales trabajos, no debe entrañar sin más, la imputada transgresión de la lealtad o de la buena fe contractual'.

UNDECIMO.-Dicho esto, también este segundo motivo se rechaza. Finalmente, el tercero y último evidencia como conculcada, también en sus propias palabras, 'la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, con respecto a la Jurisprudencia sobre despidos nulos por vulneración de derechos. En concreto se vulnera la doctrina recogida en las Sentencia de 87/1988 ; 135/1990 ; 42/1992 y 240/1999, con respecto a la carga de la prueba que incumbe al empresario sobre los motivos de la decisión extintiva contractual cuando existe indicio de vulneración de derecho fundamental'. Nuevamente, ni la menor referencia al precepto constitucional que el iudex a quoconsidera lesionado por la actuación empresarial. El motivo decae igualmente.

DUODECIMO.-Su discurso argumentativo es sencillo, limitándose a hacer supuesto de la cuestión sin respetar, en suma, el relato fáctico de la resolución combatida, y puede resumirse en mantener que la actuación de la empresa no llegó a entrañar ninguna lesión del derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por razón de sexo, para lo que se acoge a las causas invocadas en la comunicación sancionadora, insistiendo, a su vez, en que el tratamiento jurídico que se le deparó es el mismo dispensado al resto de personal a su servicio en idéntica situación. No es esto, empero, lo que se desprende de la premisa histórica de la sentencia recurrida. En este sentido, el Juzgador a quorazona en el fundamento tercero de su sentencia que: '(...) Los hechos declarados probados, todos ellos elaborados tras valorar críticamente los documentos aportados por las partes al juicio, a excepción del décimo tercero que se funda en el testimonio del detective contratado por la empresa para el seguimiento y vigilancia de la trabajadora como manifestó él mismo, son claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo denunciado y tienen entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental, siendo más que prueba indiciaria de que el despido de la demandante se conecta con una represalia por consecuencia de las discrepancias mantenidas con la trabajadora por la solicitud de un permiso de lactancia acumulado que desembocó finalmente en una reducción de jornada, dando con ello preponderancia la trabajadora a sus propios intereses por encima de los de la empresa. No es posible en definitiva desconectar la decisión de despedirla de la pérdida de valor laboral a los ojos de la empresa', parecer que se nos antoja difícilmente contestable a la luz de la versión judicial de los hechos, que permanece incólume.

DECIMOTERCERO.-El Tribunal Constitucional tiene dicho en su sentencia 17/2.003, de 30 de enero , que: '(...) Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo ). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/20002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero ; y 30/2002, de 11 de febrero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador' (el énfasis es nuestro).

DECIMOCUARTO.-Recordar, a su vez, que el mismo Alto Tribunal tiene declarado en sentencia 198/1.996, de 3 de diciembre , que: '(...) la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 C.E . comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( SSTC 145/1991 y 147/1995 ). A su vez, dentro de la primera puede distinguirse entre discriminaciones abiertas y encubiertas. En estas últimas el sexo, pese a no ser la causa explícitamente alegada para establecer la diferencia de trato, constituye el móvil que realmente guió la actuación o el comportamiento empresarial, aunque aparezca formalmente revestida bajo una causa distinta. En las discriminaciones indirectas vedadas por el art. 14 C.E . la medida que produce el efecto adverso ha de carecer de justificación, no fundándose en una exigencia objetiva e indispensable para el cumplimiento del trabajo o no ser idónea para el logro de tal fin ( Sentencia del T.J.C.E. de 13 de mayo de 1986, asunto Bilka )'.

DECIMOQUINTO.-Sentado cuanto antecede, el acuerdo de novación contractual alcanzado por las partes el 17 de marzo de 2.011, con vigencia a partir del día 21 del mismo mes, a que hace méritos el hecho probado octavo, y en el que tanto hincapié hace el recurso, no puede hacernos perder de vista lo sucedido con anterioridad desde que la demandante, estando todavía en situación de descanso por maternidad, solicitó a su empleador la acumulación a dicho descanso del período de lactancia a que también tenía derecho, ni, por supuesto, las comunicaciones que con tal motivo se cruzaron los litigantes (ordinales segundo a quinto), hasta que, finalmente, en 16 de marzo del pasado año la misma terminó por solicitar ' una reducción de jornada por razón de guarda legal de su hijo menor de ocho años, que se iniciaría el 21 de marzo, quedando su jornada distribuida de lunes a viernes, de 8 a 13 horas, en jornada semanal de 25 horas' (hecho probado sexto). A ello, cabe añadir que las razones aducidas por la recurrente para su despido con efectos de 9 de diciembre de ese año carecen, si bien se mira, de entidad real, ya que la conducta que se le imputa durante la situación protegida de incapacidad temporal por baja médica, consistente en caminar, hacer la compra, llevar el carrito de su bebé o dirigirse varias veces a un centro clínico de rehabilitación no tienen ninguna consistencia, ni entidad, para justificar tan grave decisión extintiva de índole disciplinaria.

DECIMOSEXTO.-En definitiva, demostrado más que sobradamente el panorama indiciario descrito, era a la empresa a quien correspondía acreditar cumplidamente que el despido frente al que se alza la trabajadora fue ajeno por completo a lo sucedido con ocasión del derecho que la misma trató de ejercer en materia de acumulación en jornadas completas del período de lactancia de su hijo nacido poco antes, obligación que, desde luego, mal cabe entender satisfecha por la mera consideración de los hechos contenidos en la comunicación sancionadora, ni tampoco por la novación contractual por reducción de jornada operada el 17 de marzo de 2.011. Al final del motivo, siquiera tangencialmente, señala la demandada la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios fijada en la resolución impugnada, mas, eso sí, sin articular ningún motivo concreto dirigido a tal fin, ni fundamentar la razón de su tesis, salvo la afirmación apodíctica de que no hubo lesión de derechos fundamentales, por lo que también este último motivo se rechaza y, con él, el recurso en su integridad.

DECIMOSEPTIMO.-Lo anterior supone la imposición de las costas causadas a la recurrente, decretándose, asimismo, la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que llevó a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ARMACENTRO, S.L., contra la sentencia dictada en 25 de abril de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de MADRID , en los autos núm. 93/12, seguidos a instancia de DOÑA Delfina , contra la empresa recurrente, así como contra DOÑA Elisenda , DON Adrian y DON Alfonso , figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de despido con acción acumulada de tutela de derechos fundamentales y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito realizado por la recurrente como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a la referida empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 400 euros (CUATROCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.