Sentencia Social Nº 104/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 137/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000137/2007seguido por demanda de FEDERACION DE COMERCIO,HOSTELERIA y TURISMO DE

CCOO y FED ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO,HOSTELERIA y JUEGO DE UGTcontra ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRSAS DE DISTRIBUCION(ANGED), FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO(FETICO) y FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES DE GRANDES ALMACENES (FASGA) sobre conflicto colectivo.Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA PAZ VIVES USANO.

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos, el día 6 de julio de 2007 se presentó demanda por FEDERACION DE COMERCIO,HOSTELERIA y TURISMO DE CCOO contra ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED),FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), FED ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO,HOSTELERIA y JUEGO DE UGT y FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES DE GRANDES ALMACENES (FASGA) sobre conflicto colectivo.

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 13 de noviembre de 2007 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba

Tercero.- Con fecha 23 de julio de 2007, se dictó auto por esta Sala acordando la acumulación a los presentes autos de los registrados bajo el número de procedimiento 148/2007, seguidos a instancia de FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO y JUEGO DE UGT contra ASOCIACION ESPAÑOLA DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CCOO (FECOHT- CCOO), FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO) y FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES (FASGA) en reclamación de Conflicto Colectivo, manteniéndose en dicho auto, el señalamiento del día 13 de noviembre de 2007 para la celebración de los actos de conciliación o juicio en su caso. Cuarto.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto, adhiriéndose en dicho acto a las demandas FASGA y FETICO.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

1º.- Los sindicatos demandantes tienen la condición legal de sindicatos más representativos y gozan de audiencia electoral en el ámbito del conflicto. El convenio de aplicación es el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes con vigencia desde el año 2006 al 31 de diciembre de 2008 y está publicado en el BOE nº 100 de 27 de abril de 2006.

2º.- El art. 41 del citado Convenio Colectivo regula el permiso de lactancia siguiente del modo siguiente: "El permiso por lactancia se regulará según lo establecido en el art. 37-4 del Estatuto de los Trabajadores . Los trabajadores podrán optar por acumular el disfrute de este derecho de reducción de jornada por lactancia, en 14 días naturales, uniéndolo al período de baja por maternidad".

3º.- Este derecho está configurado en el convenio como un permiso retribuido.

4º.- La interpretación de la demandada y la práctica empresarial de sus asociadas, es que no debe incluirse todo el salario en la retribución del permiso por lactancia y excluye del mismo los conceptos denominados salario variable, es decir, los complementos vinculados al cumplimiento de objetivos y los complementos funcionales.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El anterior relato fáctico se extrae de los hechos de la demanda, por estar ambas partes de acuerdo en ellos y mostrar su conformidad sobre este extremo a requerimiento de la Sala, lo que se alega en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97-2 de la LPL .

SEGUNDO.- Las demandantes, Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CCOO y Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería y Juego de UGT, al haberse acumulado las demandas de los dos sindicatos, mediante auto de esta Sala de 23 de julio de 2007 , y adherido a las mismas FETICO y FASGA, consideran que la interpretación que realiza la demandada del art. 41 del Convenio Colectivo de aplicación es contraria a derecho. El abono únicamente del salario base y los complementos personales cuando el trabajador opta por el disfrute del permiso de lactancia acumulado en catorce días naturales, a continuación de la baja por maternidad, infringe la finalidad de este precepto, que supone una mejora de la regulación que del permiso de lactancia realiza el art. 37-4 del ET , del propio Estatuto que regula este permiso como retribuido, sin especificar ningún tipo de reducción del salario, a diferencia de lo que sucede en el apartado 5 de este artículo en el que la disminución de la jornada lleva aparejada una disminución proporcional del salario y, también, de la normativa internacional, convenios 3 y 103 de la OIT, y Directivas de la Unión Europea sobre la Conciliación de la vida laboral y familiar. Tal interpretación podría incidir incluso en discriminación puesto que supone una penalización económica al elegir una de las opciones previstas en el convenio y ser un permiso mayoritariamente disfrutado por la mujer trabajadora. La demandada fundamenta la interpretación objeto de la controversia en la regulación de las licencias retribuidas que, de forma expresa, se realiza en el artículo 38 del Convenio . Según este artículo el trabajador podrá ausentarse del trabajo con derecho a percibir el Salario Base de Grupo más los complementos personales por los motivos y el tiempo siguiente, enumerando a continuación una serie de supuestos, entre los que no se encuentra el permiso de lactancia. Este permiso se regula en el art. 41-V , en un capítulo distinto rubricado Conciliación de la vida laboral y familiar, pero literalmente, en su primer párrafo, remite la regulación del permiso por lactancia al art. 37-4 del ET . La demandada considera que es una licencia retribuida y por ello se le debe aplicar lo dispuesto en el art. 38 del Convenio puesto que es lo pactado, de acuerdo con los criterios interpretativos del art. 1281 del Código Civil . En consecuencia, argumenta, se trata de un derecho del trabajador, no de una obligación, y a falta de jurisprudencia asentada sobre el tema, supuesto distinto de lo que ocurre con la retribución de las vacaciones, debe retribuirse según lo pactado en el convenio colectivo.

TERCERO.- El problema consiste, por tanto, en determinar si el permiso por lactancia es una licencia retribuida equiparable a las reguladas en el art. 37-3 del ET y en el art. 38 del convenio colectivo de aplicación o si tiene un tratamiento jurídico distinto. Del análisis de la norma estatutaria se desprende que este permiso no es uno más de los recogidos en su apartado tres, porque si ésta hubiera sido la intención del legislador no hubiera dedicado un apartado independiente a su regulación. El permiso por lactancia está situado entre las licencias retribuidas y la disminución de jornada con disminución proporcional del salario, es por tanto, una institución jurídica distinta cuya naturaleza y finalidad debe ser analizada en relación con la ley 39/1999, de 5 de noviembre de Conciliación de la vida laboral y familiar. En la Exposición de motivos de esta ley se dice; "Mediante la presente Ley se completa la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas.

La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres. Al mismo tiempo se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia." Se trata, pues, de proteger el interés del menor sin que la atención que requiere en la etapa inicial de su vida, incida negativamente en la situación laboral de los padres, especialmente de la madre. Por ello es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el convenio, que implique perdida económica para el trabajador es contraria al espíritu de la ley. Si la regulación convencional que ofrece la opción entre el permiso de lactancia disfrutado según el art. 37-4 y el disfrute acumulado en catorce días naturales, es una mejora, su retribución debe ser la del tiempo efectivamente trabajado, lo contrario significaría que el disfrute del derecho implica una pérdida económica Esta es también la interpretación jurisprudencial, alegada por la demandante, cuando en la ley no se especifica lo contrario, la retribución debe ser íntegra. Así lo han entendido los pronunciamientos de algunos Tribunales Superiores de justicia, Madrid sentencia de 21 de diciembre de 2004, Rec. 4951/2004, y de TSJ Cataluña de 28.9.2006 Rec. 348/2005 . Por las razones expuestas debemos estimar la demanda y, en consecuencia, declarar el derecho de los trabajadores que disfruten el permiso por lactancia en cualquiera de las modalidades, a percibir el salario integro como si efectivamente realizasen el trabajo

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que en la demanda interpuesta por la FEDERACIÓN DEL COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE CC.OO. y LA FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y JUEGO DE UGT, a las que en el acto del juicio se adhirieron FETICO y FASGA, contra ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED), en proceso por conflicto colectivo, la Sala: Estimar la demanda y declarar que la interpretación conforme a derecho del art. 41 del vigente Convenio Colectivo de Grandes Almacenes es reconocer el derecho de los trabajadores que disfruten el permiso por lactancia en cualquiera de sus modalidades, a percibir el salario integro incluidos los conceptos salariales variables y vinculados a objetivos, y, por ello, condenar a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 - 28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.