Sentencia Social Nº 104/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 57/2009 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00104/2009

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 57/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 104/2009

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Acctal.

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de Febrero de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 57/2009 interpuesto por DON Jose Antonio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 735/2008 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 28 de Noviembre de 2008 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Don Jose Antonio contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El actor, Don Jose Antonio , nacido el 7/3/1961 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , ha trabajado por cuenta de distintas empresas en los siguientes periodos: 15/7 a 27/7/77, 25/6 a 30/9/79, 24/7 a 30/9/80, 8/5/85 a 8/7/86, 8/7 a 16/7/87, 17/7 a 30/9/87, 1/10 a 13/11/87, 14/11/87 a 29/2/88, 1/6/89 a 8/6/89, 8/1 a 10/1/90 y 24/3 a 7/4/08. SEGUNDO.- Su padre, Don Eugenio , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , falleció el 21/10/1986. Su madre, Doña María Inés , falleció el 4/5/2008. TERCERO.- Con fecha 21/5/2008 formuló solicitud de prestación contributiva de orfandad que fue denegada por resolución del INSS de 26/6/2008. Interpuesta reclamación previa con fecha 31/7/2008 fue desestimada por resolución de 15/9/2008. CUARTO.- El demandante tiene reconocido un grado de minusvalía del 65% en virtud de resolución de la Junta de Castilla y León de 22/12/1997 y sufre esquizofrenia paranoide de larga evolución de la que no es consciente, presentando alucinaciones, miedo y delirios de grandeza, habiendo sufrido un solo ingreso en una ocasión en que dejó la medicación, careciendo de relaciones sociales; ha realizado estudios y es independiente aunque tras la muerte de su madre vive solo y no existe otra persona que lo controle. QUINTO.- Con fecha 17/9/2008 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos se dicto sentencia con fecha 28-11-2008 , Autos nº 735/08 , que desestimo la demanda formulada por D. Jose Antonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre reconocimiento de la Pensión de Orfandad. Frente a la citada sentencia se formula el presente recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador solicitando la revisión de hechos y de derecho aplicable.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado primero al quinto entendiendo que los mismos deben de ser completados.

Debemos de señalar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales , así en cuanto a la revisión de hechos al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Ninguno de estos requisitos se cumplen por la parte recurrente en su solicitada revisión de hechos probados, el recurrente se limita a hacer una valoración general de la prueba sin haber concretado el hecho que se pretende revisar limitándose a señalar que deben ser modificado los hechos del primero al quinto, sin concretar cuales o en que parte, tampoco propone una redacción alternativa , pero además los documentos los documentos en base a los cuales se solicita la revisión, Informe del E.V.I. e Informe del Dr. Saludes , que los mismo ya han sido valorados por el Magistrado de instancia y en base a ellos declaró probados los hechos que de forma general se pretenden modificar y es que en el propio Informe del EVI se señala expresamente que no procede declarar al trabajador demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. No siendo aceptable destruir la percepción que de ellas hizo el juzgador , por un juicio subjetivo y personal de parte interesada (STS 5 de junio de 1995 ). Pero es que además el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido , debe de contener, inexcusablemente ,una literosuficiencia probatoria , de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo , lo que no ocurre en el presente supuesto, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetural, razonamientos añadidos , deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .En definitiva de los documento antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaro el hecho probado que se pretende modificar así Sentencia de esta misma Sala de 22-10-1992, del TSJ de Murcia de 24-11-1988 y del País Vasco de 14-11-2000, que es también ocurre en el presente supuesto , como hemos señalado con anterioridad.

En base a lo cual procede la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art. 175 de la Ley General de la Seguridad Social así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada en Sentencia de fecha 4 de noviembre de 1997 . Se alega fundamentalmente por la parte recurrente que D. Jose Antonio ya se encontraba incapacitado para todo trabajo ya al fallecimiento de su padre, causante la prestación.

Para resolver el presente recurso debemos de tener en cuanta los siguiente hechos declarados probados en la sentencia recurrida :

El actor nació el 7/3/1961, habiendo fallecido su padre D. Eugenio , causante de la prestación el 21/10/1986, desde 1977 hasta 2008 ha estado prestando sus servios para diversas empresas ( Hecho Probado Primero).

El artículo 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que tendrán derecho a la pensión de orfandad cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de dieciocho años o estén incapacitados para el trabajo y que aquel se encontrase en alta o en situación asimilada al alta., Será de aplicación , asimismo, a la pensión de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del apartado 1 del articulo 173 de esta Ley "

Por su parte al artículo 9.1 d) R.D. 1647/1997, de 31 de octubre establece que "tendrán derecho a la pensión de orfandad cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, siempre que, a su fallecimiento, sean menores de dieciocho años o tengan reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

La norma, por lo tanto, exige que en el momento del hecho causante , esto es al momento del fallecimiento del causante de la prestación, en el supuesto enjuiciado seria 21/10/1986 , fecha de fallecimiento del padre del demandante , el beneficiario sea menor de 18 años o esté incapacitado para el trabajo o que estando percibiendo la pensión de orfandad, por ser menor de dieciocho años, al cumplir dicha edad se encontrara incapacitado para el trabajo.

Ocurre, sin embargo, en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala que el recurrente no se encuentra en ninguna de las situaciones antes señaladas para ser beneficiario de la prestación de orfandad pues no era menor de 18 años al momento del fallecimiento de su padre D. Eugenio , ni estaba incapacitado para el trabajo, como lo demuestra el hecho que haya estado trabajando ( Hecho Probado Primero) y es que partiendo de lo hechos declarados probados en la sentencia recurrida no queda acreditado que el demandante , hoy recurrente , estuviera incapacitado para el trabajo tal y como exigen los artículos antes transcritos. Señalar por último que tampoco en la Sentencia de instancia se vulnera la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo fijada en Sentencia de fecha 4-11-1997 "..........El artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, subordina la concesión de la prestación de orfandad a persona mayor de 18 años a que "esté incapacitado para el trabajo". Y tal situación de incapacidad, que vuelve a ser exigida por el artículo 16 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1.967 , no aparece legalmente condicionada a una previa declaración administrativa o judicial que, a modo de cuestión prejudicial, declare la invalidez permanente en grado de absoluta, sino que la apreciación de la "incapacidad para el trabajo" puede y debe realizarse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad. Y será en la posible revisión judicial de tal expediente, donde el Tribunal competente podrá pronunciarse sobre la concurrencia del requisito, como de todos los restantes, apreciando la totalidad de las pruebas que al efecto se aporten." El Magistrado de instancia no le deniega al recurrente la pensión de orfandad por el hecho que no tenga reconocida una invalidez en grado de absoluta, sino porque no acredita que al momento del hecho causante, fallecimiento de su padre , estuviera incapacitado para el trabajo.

Por lo cual, al no concurrir dicho requisito , incapacidad para el trabajo, en el momento del hecho causante, no procede el reconocimiento de la pensión de orfandad, a tenor de lo establecido en el artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que conduce a la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia .

CUARTO.- Al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita no procede la imposición de costas art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Antonio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 735/2008 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Seguridad Social y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.