Sentencia Social Nº 104/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 544/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 10-0544-IN Sent. 104/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO.SR. D. JOSE J. PEREZ BENEYTO ABAD

ILTMO. SR. D. FRANCISCO ALVAREZ DOMÍNGUEZ

En Sevilla, a veinte de enero de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 104/11

En el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Teresa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en sus autos nº 780/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Teresa, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social, SADA PA ANDALUCÍA y MUTUA MUGENAT, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 15/06/2009 por el juzgado de referencia , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: Teresa con N° de afiliación a la Seguridad Social NUM000, prestaba sus servicios por cuenta de la empresa AGROVIC SUR S.A. actualmente SADA en el centro de trabajo sito en polígono industrial La Red de Alcalá de Guadaira, siendo la categoría profesional de ayudante, auxiliar zona de procesos.

SEGUNDO. En expediente NUM001 seguido ante la Dirección Provincial del INSS , ha sido reconocida la actora Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, siendo las limitaciones funcionales que han determinado esta calificación el síndrome del túnel carpiano, reconociéndosele la incapacidad permanente total equivalente al 55% de la base reguladora.

TERCERO: La actora ha prestado servicios para la demandada desde el 18/05/1989 hasta el 30/04/2002.

CUARTO: Con anterioridad la actora había trabajado durante 17 años en una fábrica de aceitunas, sin que conste las funciones concretas que en la misma desempeñaba.

QUINTO: En el ejercicio de las funciones propias de su categoría como auxiliar en zona de procesos la actora ha rotado durante una jornada de 7 ,10 horas de trabajo efectivo siendo las tareas las siguientes:

Fileteado de pechugas: La pechuga se presenta en una línea de conos sobre la cual el operario corta el filete de la pechuga y lo deposita en una cinta central. La frecuencia del ciclo es de 4 pechugas por minuto, o sea, 8 filetes al minuto. Las herramientas de corte son cuchillo de 15 cms. De hoja debidamente protegida la otra mano con guante acerado.

Envasado de alas, filetes y cuartos traseros: El operario recoge de la cinta transportadora el producto y lo envasa en una bandeja de distintos formatos. Una vez llena la eleva a otra cinta para su retractilado y etiquetado. En una hora puede llegar a envasar hasta 400 kgs.

Colocación de pechugas en cono: El operario recoge la pechuga de una cajonera y la va pinchando en el cono para su posterior fileteado. La frecuencia del ciclo es de 1680 pollos/hora.

Envasado y carga de carne industrial: El operario recoge muslos defectuosos y los envasa en cajas de 15 Kgs. Que son depositadas en palés , hasta una altura de 8 cajas.

SEXTO: Las pausas establecidas durante la jornada son:

120 minutos de trabajo, descanso de 7 minutos.

120 minutos de trabajo, 20 minutos para bocadillo.

90 minutos de trabajo , descanso de 7 minutos.

90 minutos de trabajo hasta final de la jornada.

Teniendo en cuenta la rotación existente realizada y los descansos, la actora emplea un 11 % de su tiempo en pinchar pechuga cono; 6%, cortar alas en cadena; 34%, filetado de pechugas; 49%, envasado, según informe emitido por el técnico en prevención de riesgos laborales Sr. Juan Pedro, obrante en el ramo de prueba y que se da por reproducido.

SÉPTIMO: La actora que fue diagnosticada de síndrome de túnel carpiano inició el proceso de enfermedad profesional el 20/02/2002 hasta el 12/04/2002.

Con anterioridad desde el 4/12/1997 hasta el 17/12/1997 había Estado 13 días en incapacidad temporal por accidente de trabajo. Desde el 6/03/2000 hasta el 17/03/2000 11 días por enfermedad común y desde el 27/06/2000 hasta el 30/06/2000 3 días por accidente de trabajo.

OCTAVO: La empresa ha realizado evaluación de riesgo por el servicio de prevención de la empresa y con anterioridad a la información sobre el síndrome de tunel carpiano la empresa llevó a cabo las siguientes actividades de planificación musculares utilizados y los movimientos realizados fueran diferentes en cada tarea , existiendo pausas y descansos ya concretados.

Se han practicado reconocimientos médicos individuales con carácter periódico basados en protocolo especifico de la mutua, se ha entregado y se ha formado a los trabajadores con entrega de ficha de seguridad.

En referencia al puesto de trabajo consistente en fileteado de pechugas, envasado de alas, filetes y cuartos traseros, colocar pechuga en cono y cortas alas en cadena, correspondiente a la sección de despiece, se propuso la desaparición trasladándose parte del despiece al centro de trabajo de San José de la Rinconada , inaugurándose en el año 2007, sala de despiece automático con el 90% del proceso automatizado.

NOVENO: Celebrado el precepto acto de conciliación en fecha 15/05/2008 y reclamación previa se ha agotado la vía administrativa previa".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que ha sido impugnado por la representación de SADA PA ANDALUCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimo la demanda que se planteo por parte de la trabajadora que fue reconocida en situación de I. Permanente Total derivada de enfermedad profesional solicitando la imposición de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, se alza esta parte en Suplicación por el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Por el tramite procesal del apartado b) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita con correcto amparo procesal revisión del contenido fáctico de la Sentencia, proponiendo en primer lugar revisión del hecho probado octavo para que quedara redactado de la siguiente manera:

"La empresa demandada realizó la correspondiente evaluación inicial de riesgos en fecha 8 de julio de 1998 (folios 323 a 398, que se dan por reproducidos) en dicha evaluación inicial

no se contemplaban los movimientos repetidos como riesgo específico en las tareas realizadas por la

actora (folios 360 vuelta, 361 vuelta , 362 vuelta y 363 vuelta) ni existía ninguna medida adecuada a

dicho riesgo. El siguiente plan de evaluación de riesgos se efectúa en fecha 10 de julio de 2001 (folios 399-476) y tampoco contempla los movimientos repetidos en las tareas efectuadas por la actora (folios 435 vuelta, 436 vuelta, 437 vuelta), ni adopta, por tanto medidas preventivas adecuadas.

La actora se sometió a reconocimientos médicos anuales inespecíficos y sin considerar el riesgo de movimientos repetidos, realizados por la Mutua Universal Mugenat , desde 1998 (folios 521 a 557).

... La empresa entregó a la trabajadora el 1 de marzo de 1999 una ficha de prevención de riesgos laborales, no constando el contenido de la misma (folio 267 a 273)."

No ha lugar a lo solicitado porque, amen de que los hechos negativos no necesitan constancia es lo cierto que no se desprende lo que la actora pretende de la documentación que se invoca en apoyo de la revisión que se solicita y por tanto no se acredita error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia a quien corresponde la tarea de valoración probatoria según se desprende de lo dispuesto en el artículo 97.2 de Ley Procedimiento Laboral y sin evidencia de error, no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración por el mas subjetivo de parte.

Igualmente se solicita la adición de un nuevo hecho probado que seria el décimo, del siguiente tenor literal: Otros trabajadores de la empresa demandada también se vieron afectados por la enfermedad de Síndrome de Túnel Carpiano. Tampoco esta petición de adición ha de tener favorable acogida, pues de la documentación que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, Informes Médicos de Síntesis y Propuestas de EVI de distintas fechas y de distintos trabajadores , no se extrae que los mismos lo fueran también de la empresa aquí demandada

TERCERO.- Por el tramite procesal del apartado c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita el examen del derecho aplicado en Sentencia, alegándose, la infracción del artículo 123 de Ley General de Seguridad Social así como los artículos 16 a 22 de la Ley 30/1995 de Prevención de riesgos Laborales, para defender que no habiendo previsto la empresa entre los riesgos posibles el riesgo de movimientos repetitivos con las manos, no se han cumplido todas las medidas de seguridad adecuadas y procede por tanto, declarar la responsabilidad de la empresa mediante la imposición del recargo que se solicita.

El concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" que se afirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones , es exigible en función de lo que la propia ley especifica en su artículo 14.2, disponiendo que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..". Este deber de protección, lo concibe la propia ley en términos tan amplios que en el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad que ya aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, imponen a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo , la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Por otra parte, ha de dejarse constancia de que el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad , es una figura con peculiar naturaleza jurídica que deriva de su finalidad, que no es meramente indemnizatoria a cargo exclusivo de la empresa y a favor del trabajador accidentado o sus herederos, sino que tiene una evidente finalidad preventiva al objeto de evitar accidentes de trabajo que se originan a causa de la inobservancia de la normativa de riesgos laborales, por parte de las empresas, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, pretendiendo la normativa de prevención de riesgos laborales y el mantenimiento de la figura jurídica del recargo de prestaciones que prevé el artículo 123 de Ley General de Seguridad Social, impulsar coercitivamente y de forma indirecta , el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, de ahí la doble naturaleza o naturaleza mixta o "sui generis" del recargo de prestaciones, por un lado indemnizatoria, por otro sancionadora, que justifica la intervención inicial de la entidad gestora en vía administrativa. En función de esta doble naturaleza que caracteriza al recargo por infracción de medidas de seguridad, la jurisprudencia viene exigiendo para su imposición tres requisitos: infracción de norma especial o general en materia de seguridad, accidente de trabajo o enfermedad profesional declarada y que este tenga una causa directa en aquella infracción, de manera que , si la norma de seguridad se hubiere observado, no se habría producido el accidente o se hubieran paliado sus consecuencias. Pues bien, en el caso que nos ocupa, reconocido a la actora en I. Permanente Total derivada de enfermedad profesional, lo cual no se cuestiona, ha de ser determinado ni existió o no alguna infracción normativa en materia de seguridad por parte de la empresa que ocupaba a la trabajadora actora , debiéndose de partir al respecto, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, de los hechos probados de la sentencia que, en este caso, no se han modificado y recogen pormenorizadamente en función de la categoría profesional de la trabajadora, el tiempo de trabajo de esta, las funciones que realiza en cada uno de los puestos de trabajo y las rotaciones que realiza en los mismos, así como las pausas o descansos y el porcentaje de tiempo de trabajo que dedica a cada una de las funciones.

De acuerdo con tales hechos , y pese a que la I. Permanente Total reconocida a la actora deriva de enfermedad profesional lo cual resulta ya incuestionable, no puede imputarse a la empleadora infracción normativa alguna, ni general ni especial en materia de seguridad, pues resulta acreditado que, mientras el proceso de fileteado de pechugas, envasado de alas, filetes y cuartos traseros , colocación de pechuga en cono y cortado de alas en cadena, correspondiente a la sección de despiece, donde trabajo la actora se efectuó manualmente , esto es antes de que el proceso fuera automatizado en un 90%, la empresa evaluando los riesgos, tal como se recoge en el hecho probado octavo, además de realizar los reconocimientos médicos correspondientes, se ocupó de establecer turnos de rotación en las funciones laborales para que en las tareas a realizar en cada función, se emplearan distintos grupos musculares , estableciéndose además, pausas de trabajo en los periodos intermedios. Así las cosas, no puede imputarse a la empresa, como se ha anticipado infracción normativa alguna y, en estas condiciones , faltando el segundo de los elementos o requisitos imprescindibles para imponer el recargo, esto es infracción de norma especial o general en materia de prevención de riesgos, procede la desestimación del recurso y consiguientemente la confirmación de la Sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Teresa, contra la Sentencia de fecha 15/06/2009 dictada por el juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre Seguridad Social, formulada por la mencionada recurrente, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social, SADA PA ANDALUCÍA y MUTUA MUGENAT, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.