Sentencia Social Nº 104/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 93/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

Presidente

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a CATORCE DE ABRIL de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 104/2014

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JAVIER ZABALZA LABORDA , en nombre y representación de DON Fulgencio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, se presentó demanda por D. Fulgencio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda del actor le declare en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Operador Auxiliar de Planta y Servicios de Telefonía, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarle una prestación en cuantía del 75% de su base reguladora de 2.770 €.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total, cualificada por razón de edad, deducida por D. Fulgencio , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Fulgencio , nacido el NUM000 de 1955, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual auxiliar en el servicio postventa de la empresa Telefónica para la que ha prestado servicios hasta el 30 de abril de 2006, pasando entonces a la situación de desempleo. El demandante tramitó en el año 2006 solicitud de incapacidad permanente, que dio lugar a la sentencia firme dictada por este Juzgado con fecha 31 de octubre de 2006, en el procedimiento 437/2006, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida. En la sentencia, en el hecho probado primero, se indicaba que las funciones que realiza el actor como auxiliar del servicio postventa son las que se recogen en el Convenio Colectivo de Telefónica España, SAU, 2003-2005. Como hecho probado cuarto se declaró en esa sentencia que las lesiones que afectaban al actor era una hernia discal L4-L5 derecha, que exigió la intervención quirúrgica, realizándose artrodesis L4-S1. Que como consecuencia de sus dolencias presentaba limitación para las actividades de sobrecarga física y para posturas forzadas continuadas. En la fundamentación de derecho de la sentencia firme, y en relación a esa limitación que presentaba el actor, se declaró que los requerimientos físicos que tenía limitados el demandante no estaban presentes en su profesión habitual como auxiliar de servicio postventa. Se añadía que el Convenio Colectivo señala que se integra en la categoría de operadores auxiliares de planta y servicios, en la que se incluye la del actor, a los empleados que realizan trabajos precisos para la provisión, instalación, modificación, desmontaje, reinstalación, y puesta en servicio de terminales, equipos y líneas de servicio de comunicaciones, transmisión de datos, telemática, multimedia, energía y sistemas de supervisión y prueba de la planta, tanto interna como externa, las instalaciones de clientes y la red de acceso a las mismas, así como su conservación, supervisión, atención y seguimiento de las averías que se puedan producir en los mismos, siempre que la planta o el equipo sea propiedad de Telefónica o se haya asumido por ésta el compromiso de actuación sobre ellos. Interpuesto recurso de suplicación fue desestimado por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 24 de enero de 2007 , que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida. SEGUNDO.- El demandante presenta nueva solicitud de reconocimiento de la incapacidad permanente el 26 de septiembre de 2012, indicando que su profesión es la de operador auxiliar de planta y servicios de Telefónica, y que las tareas que realiza son la reparación de averías, realización de instalaciones, y otras propias de su categoría. También señalaba que dado el problema lumbar que tiene no puede realizar ningún tipo de esfuerzos ni manejar pesos ni mantener posturas forzadas. Iniciado el expediente de incapacidad permanente el INSS, previa propuesta del EVI de fecha 17 de octubre de 2012, dicta resolución con fecha de salida 19 de octubre de 2012, denegando la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padece el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 14 de enero de 2013. TERCERO.- Las lesiones que presenta el demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Discopatía y hernia discal L4-L5, con intervención quirúrgica en junio de 2005, en la que se realizó la liberación radicular y una artrodesis en el nivel L4-S1.- Lumbalgia residual tras la intervención quirúrgica del raquis lumbar. - Discopatía y pequeña hernia discal L3-L4, conforme a resonancia magnética de agosto de 2011. - Hernia discal C5-C6, sin extrusión de fragmento herniario, que produce estenosis foraminal; estenosis foraminal C5-C6 y hernia discal C6-C7, que condiciona estenosis severa a ese foramen intervertebral, conforme a resonancia magnética realizada en noviembre de 2010. En la exploración se objetiva una marcha autónoma, posible de puntas, claudicando levemente del talón del pie derecho, siendo las cuclillas completas, y también es posible el salto sobre cada pie. En la columna cervical la movilidad es completa, apareciendo molestias al final de la flexión. En la exploración de la columna dorso lumbar se aprecian rotaciones y lateralizaciones normales, con una flexión con schober de 3,5 cm, lassegue negativo de forma bilateral, con los reflejos osteotendinosos rotulianos presentes y los aquileos ausentes. Se objetiva una atrofia muscular en el cuadriceps derecho de -2cm y en los gemelos de -1cm. Como consecuencia de estas dolencias el actor está limitado para realizar tareas que requieran grandes sobrecargas físicas con la columna lumbar. CUARTO.- Ambas partes admiten para el caso de que se estime la demanda que la base reguladora es de 2.390,18 euros al mes (s.e.u.o) y la fecha de efectos el 17 de octubre de 2012, con plazo de revisión de dos años.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, y el segundo y tercero amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Fulgencio sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, es recurrida en Suplicación por el actor a través de tres motivos, dos de revisión fáctica y uno de censura jurídica.

Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita las siguientes modificaciones fácticas:

1º) Del hecho probado tercero al objeto de suprimir los dos último párrafos y adicionar otros en los que se refleje: de una parte, que con fecha 7 de septiembre de 2012 y ante la persistencia de dolor cervical del actor, se realizó una nueva Resonancia de columna cervical que objetivó múltiples imágenes de compresión del estucha dural cervical por discopatía degenerativa especialmente en C5-C6 y C6-C7 con estenosis de múltiples agujeros de conjunción (C4-C5 izquierdo: C5-C6 bilateral; C6-C7 bilateral de predominio derecho) por uncoartrosis, y; de otra, que el cuadro clínico que afecta al actor produce en el mismo una cervicalgia irradiada a la extremidad superior derecha que se incrementa con la adopción de posturas forzadas y el manejo de pesos, se aprecia igualmente una movilidad cervical conservada pero dolorosa al final de todos los arcos, mareos, rigidez matutina cervical en ocasiones, lumbalgia crónica mecánica sobre todo en bipedestación y sedestación prolongadas, movimientos de flexo extensión, posturas forzadas y manejo de pesos. Igualmente, la movilidad lumbar está limitada y es dolorosa sobre todo en la flexión. Este cuadro clínico supone que deba evitar llevar a cabo trabajos o actividades que sobrecarguen de manera postural o mecánica las zonas de su columna afectadas, es decir, la zona lumbar y cervical, así como levantar cargas y transportar manualmente pesos y ejercer fuerza de sujeción, empuje, tracción, sobre todo cuando se requiere la flexión del tronco.

Sustenta esta revisión en el informe de la Resonancia obrante al folio 56 de las actuaciones y en la amplia prueba documental médica obrante en autos y en el informe pericial médico emitido por la Dra. Juana .

2º) La adición de un nuevo hecho donde se declare probado que la categoría profesional de operador auxiliar de servicios post-venta, instalan y mantienen los equipos de abonado y sistemas de supervisión y pruebas correspondientes, siendo sus funciones las de instalar, reinstalar y poner en servicio, reparar averías, realizar mantenimiento y desmontaje de equipos de abono, realización de trabajos necesarios para su ejecución tanto en la red telefónica como en el domicilio del abonado, realizar tendido y desmontaje de líneas y redes en planta exterior.

Para el análisis de estas cuestiones no resulta ocioso clarificar los criterios que doctrinalmente se han venido estableciendo para evaluar la admisibilidad de la revisión de hechos probados en sede de suplicación, cuestión que en todo caso ha de admitirse de modo excepcional, pues necesariamente se ha de partir del respeto a la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado Juez de la instancia.

Así, en sentencias 452/2000 de 30 de diciembre y 16 de julio de 2008 , esta Sala viene declarando que:

'En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el Juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada, que no es el caso. No aceptar estas reglas clásicas implica que el decisionismo o discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida, puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un recurso excepcional como es el de especial suplicación en un recurso de apelación.'

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta procede desestimar todas las modificaciones fácticas solicitadas en cuanto el Juzgador de instancia ya valoró en el primer fundamento jurídico de la sentencia la profesión habitual del demandante y su contenido funcional, extraído de otra sentencia firme del mismo juzgado a la que atribuye el efecto positivo de la cosa juzgada. Y, en relación con la revisión del hecho probado tercero porque también el Magistrado valoró los distintos informes médicos aportados a las actuaciones, junto con la pericial, llegando a unas conclusiones fácticas que en modo alguno han quedado desvirtuadas en el recurso al no evidenciarse error valorativo alguno.

SEGUNDO.-Como censuras jurídicas se denuncia infracción de los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , exponiendo que el demandante padece un grave problema a nivel cervical y dorsal en la columna siendo acreedor de una Incapacidad Permanente Total.

Como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' (ex Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Con el fin de resolver si el actor se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en la demanda, de incapacidad permanente total, hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en vigor de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis de la Ley 24/1997, de 15 de julio , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002 ).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia el demandante padece una discopatía y hernia discal L4-L5 intervenida quirúrgicamente den el 2005, discopatia y pequeña hernia discal L3-L4, hernia discal C5-C6 sin extrusión de fragmento conservando la movilidad completa de la columna cervical, rotaciones y lateralizaciones normales de la columna dorso lumbar, coincidiendo con el criterio de instancia consideramos que esos déficit anatómicos, en su actual estado, no le impiden seguir desarrollando su profesión habitual en cuanto sólo está limitado para desarrollar tareas que exijan de grandes sobrecargas físicas en la columna lumbar.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de Suplicación formulado por la actora, confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Fulgencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 215/13, seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente Total, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.