Sentencia Social Nº 104/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 86/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00104/2015

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2013 0002748

402250

RECURSO SUPLICACION 0000086 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000916 /2013

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

DEMANDANTE/S D/ñaHARINERA RIOJANA SA HARINERA RIOJANA SA

ABOGADO/A:PABLO MATHEU LAMUELA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, Josefina , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:, MARIA SOMALO SAN JUAN ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sent. Nº 104/15

Rec. 86/15

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintinueve de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 86 /15 interpuesto por HARINERA RIOJANA, S.A. asistida por el Letrado D. Pablo Matheu Lamuela, contra la sentencia nº 253/14 del Juzgado de lo Social nº Tres de La Rioja de fecha dos de septiembre de dos mil catorce y siendo recurridos Dña. Josefina asistida por la Letrada DÑA. María Somalo San Juan, FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el Letrado de FOGASA y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por DÑA. Josefina se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja, contra HARINERA RIOJANA S.A., MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha dos de septiembre de dos mil catorce cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

PRIMERO.-La demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 9.05.2005 y categoría profesional de ayudante de laboratorio; todo ello en virtud de contrato de trabajo de duración determinada (eventual por circunstancias de la producción) y a tiempo completo suscrito en esa fecha, que las partes acordaron convertir en indefinido el 8.12.2005.

La actora disfrutaba de una reducción de jornada por guarda legal del 25% desde Septiembre11, tras su reincorporación después de disfrutar su baja por maternidad, percibiendo un salario de 37Ž49 €/día (ipp).

SEGUNDO.- A la relación laboral existente entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Empresas del Sector de Harinas Panificables y Sémolas (BOE nº 22 de 26.01.2012).

TERCERO.-Con fecha 30.09.2013 la empresa le notificó el inicio de expediente sancionador en su contra y en relación al siguiente pliego de cargos, del que también se dio traslado al Sindicato CCOO para alegaciones:

« Muy Señora Nuestra,

Por medio de la presente, de conformidad con lo previsto en el artículo 54.2 del Convenio Colectivo del Sector de Harinas , Panificables y Sémolas aplicable en la empresa, la Dirección le comunica que se le ha abierto un expediente contradictorio por los hechos acontecidos el pasado 16 de agosto de 2013 y que pudieran ser constitutivos de un ilícito laboral.

Los hechos que justifican esta decisión son los siguientes:

Como usted sabe, recientemente, ante la falta de regulación legal y convencional del absentismo y, debido a determinadas situaciones irregulares que se venían produciendo en relación con las ausencias al trabajo, la Dirección de la Empresa ha decidido instaurar un protocolo de actuación, tendente a regular el referido absentismo en la Empresa, protocolo que, en su caso concreto, a usted le fue notificado el día 20 de julio de 2013.

Dicho protocolo, siguiendo los términos establecidos legalmente en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores , exige que todos los trabajadores que vayan a ausentarse del trabajo deben preavisar a la empresa y posteriormente presentar la oportuna justificación de la ausencia incurrida.

Pues bien, el pasado día 13 de agosto, a las 9.00 horas de la mañana, usted presentó a modo de preaviso un escrito en la Empresa, solicitando el disfrute de horas sindicales para la jornada laboral del día 16 de agosto de 2013, entre las 6 y las 14 horas.

En dicho escrito, la federación agroalimentaria del Sindicato de C.C.O.O. mencionaba que usted había sido convocada por la central Sindical, para tratar asuntos relacionados con su cargo de representación.

Con posterioridad al disfrute del crédito sindical referido, usted no ha presentado justificación alguna, pese a los requerimientos efectuados por la empresa, remitiéndose en todo caso al aviso de convocatoria que ya presentó el pasado día 13 y alegando una persecución empresarial contra su persona.

A fecha actual, la empresa no ha recibido por su parte justificación alguna de la ausencia del día 16 de agosto de 2013, incumpliéndose tanto la legalidad vigente, como el protocolo de absentismo instaurado en la empresa.

Hemos de decir que el día 16 de agosto, era viernes, final de semana, y el día siguiente a una festividad de carácter nacional (15 de agosto -festividad de la Asunción de la Virgen). Se da la casualidad además, de que el citado día 16 de agosto de 2013, era festivo de carácter local (San Roque). En el municipio de Navarrete en el que usted reside.

Una vez sentado lo anterior, la Dirección ha tenido constancia de que usted, el pasado día 16 de agosto, no destinó el horario comprendido entre las 6 y las 14 horas, a la realización de funciones de representante legal de sus compañeros, tal y como había solicitado, ni siquiera acudió a la central Sindical en momento alguno, por la que había sido convocada.

Concretamente, el citado 16 de agosto de 2013, usted permaneció en su domicilio hasta las 11.30 horas aproximadamente.

Posteriormente, tras abandonar su domicilio, se dirigió a las oficinas de la seguridad social, sitas en la calle San Bartolomé de Logroño, a las que accedió a las 11.45 horas aproximadamente, procediendo a realizar una consulta de índole personal. Concretamente solicitó conocer cuales era sus bases de cotización laboral.

Después de veinte minutos, abandona las oficinas de la seguridad social, caminando en dirección a la Gran Vía de Logroño, entrando en la zapatería Marypaz, a las 12.17 horas.

A las 12.19 horas, entra en Glasé, comercio de ropa situado en la Gran Vía nº 11.

Posteriormente, a las 12.28 horas, entra en la zapatería 'MINI', sita en la C/ República Argentina nº 11 de Logroño, en la que adquiere unos zapatos.

A las 12.47 horas, aborda su vehículo con destino a Navarrete, localidad en la que reside, accediendo por el garaje a su domicilio a las 13.30 horas, permaneciendo en el mismo, al menos hasta las 14 h. en que finaliza el disfrute de su crédito horario sindical.

Los hechos anteriormente descritos ponen en evidencia que usted no ha destinado el crédito horario sindical solicitado para que la finalidad para la que está legalmente previsto, aprovechando la jornada del día 16 de agosto de 2013 para realizar múltiples gestiones personales que ninguna relación guardan con su cometido de representante legal de los trabajadores.

El comportamiento descrito anteriormente podría ser constitutivo de un ilícito laboral muy grave, conforme tipifican el artículo 52.2 del Convenio Colectivo de harinas panificables y Sémolas que resulta de aplicación y el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , toda vez que puede haber incurrido en 'fraude en las gestiones encomendadas' en este caso por sus compañeros de trabajo como su representante legal y en 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Es por ello que la empresa, mediante el presente escrito le otorga un plazo de 10 días para que alegue todo cuanto estime oportuno, tal y como dispone el artículo 54 del Convenio Colectivo .

Asimismo se le informa de que ha sido designado como Instructora del expediente a Doña Adela y como Secretario a D. Ildefonso ».

Con la misma fecha se notificó a Dª Adela su designación como Instructora y a D. Ildefonso como Secretario, que ambos aceptaron.

CUARTO.-Dentro de plazo y por la actora se presentó escrito de alegaciones aquí por reproducido (folios 118ss), transcurriendo el mismo sin que el Sindicato o Comité hiciera lo propio.

QUINTO.-Con fecha 14.10.2013 la empresa le comunicó su despido, mediante carta del siguiente tenor literal:

« Muy Señora Nuestra,

Por medio de la presente, de conformidad con lo previsto en el artículo 54.2 del Convenio Colectivo del Sector de Harinas , Panificables y Sémolas aplicable en la empresa, la Dirección le comunica el cierre del expediente contradictorio que le fue incoado el pasado día 30 de septiembre de 2013.

Una vez analizadas las alegaciones que usted ha presentado en su descargo, se considera que las mismas, en modo alguno han desvirtuado los hechos que le fueron comunicados en la carta de apertura de expediente mencionado anteriormente.

En el escrito que ha presentado, usted reconoce que estuvo en Logroño en tres comercios distintos, dos de zapatos y uno de ropa, reconoce que estuvo únicamente veinte minutos en la seguridad social y reconoce también que estuvo la mayor parte del tiempo (seis horas y media) sin salir de su domicilio en Navarrete.

Siendo ello así, la Dirección de la Empresa considera que han quedado acreditados los siguientes hechos:

El pasado día 13 de agosto de 2013, a las 9.00 horas de la mañana, usted presentó a modo de preaviso un escrito en la Empresa, solicitando el disfrute de horas sindicales para la jornada laboral del día 16 de agosto de 2013, entre las 6 y las 14 horas.

En dicho escrito, la federación agroalimentaria del Sindicato de C.C.O.O. mencionaba que usted había sido convocada a una reunión por la Central Sindical, para tratar asuntos relacionados con su cargo de representación.

Con posterioridad al disfrute del crédito sindical referido, usted no ha presentado justificación alguna, pese a los requerimientos efectuados por la empresa, remitiéndose en todo caso al aviso de convocatoria a reunión en la central Sindical que ya presentó el pasado día 13 y alegando una persecución empresarial contra su persona.

A fecha actual, la empresa no ha recibido por su parte justificación alguna de la ausencia del día 16 de agosto de 2013, incumpliéndose tanto la legalidad vigente, como el protocolo de absentismo instaurado en la empresa.

Una vez sentado lo anterior, la Dirección de la Empresa ha tenido constancia de que usted, el pasado día 16 de agosto de 2013, permaneció en su domicilio hasta las 11.30 horas aproximadamente.

Posteriormente, tras abandonar su domicilio, se dirigió a las oficinas de la Seguridad Social, sitas en la calle San Bartolomé de Logroño, a las que accedió a las 11.45 horas aproximadamente, procediendo a realizar una consulta de índole personal. Concretamente solicitó conocer cuales era sus bases de cotización laboral.

Después de veinte minutos, abandona las oficinas de la seguridad social, caminando en dirección a la Gran Vía de Logroño, entrando en la zapatería Marypaz, a las 12.17 horas.

A las 12.19 horas, entra en Glasé, comercio de ropa situado en la Gran Vía nº 11.

Posteriormente, a las 12.28 horas, entra en la zapatería 'MINI', sita en la C/ República Argentina nº 11 de Logroño, en la que adquiere unos zapatos.

A las 12.47 horas, aborda su vehículo con destino a Navarrete, localidad en la que reside, accediendo por el garaje a su domicilio a las 13.30 horas, permaneciendo en el mismo, al menos hasta las 14 h. en que finaliza el disfrute de su crédito horario sindical.

Los hechos que se han descrito anteriormente demuestran que usted no acudió en momento alguno a la Central Sindical por la que había sido convocada para una reunión y demuestran también que usted no destinó el horario comprendido entre las 6 y las 14 horas, a la realización de funciones de representante legal de sus compañeros, tal y como había solicitado, ya que habiéndole requerido hasta en dos ocasiones la oportuna justificación, usted se remite siempre a la convocatoria de reunión que presentó en la empresa el día 13 de agosto.

Por haberse ausentado de su puesto de trabajo, destinando el tiempo a finalidades distintas de las previamente anunciadas, y, por desviar el crédito horario sindical a finalidades distintas de aquellas amparadas por la legalidad vigente, concluimos que su comportamiento es constitutivo de un ilícito laboral muy grave, conforme tipifican el artículo 52.2 del Convenio Colectivo de Harinas Panificables y Sémolas que resulta de aplicación y el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , toda vez que puede haber incurrido en 'fraude en las gestiones encomendadas' en este caso por sus compañeros de trabajo como su representante legal y en 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Por todo lo expuesto, habida cuenta de todo lo anterior, la Dirección de la Empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario por la comisión de una falta laboral muy grave, despido que cobra efectos a partir del día 14 de octubre de 2013.

Sin otro particular, rogamos se sirva firmar una copia de la presente comunicación a los meros efectos de acuse de recibo, indicándole que, de conformidad con el artículo 54 del convenio colectivo, se ha procedido a comunicar la presente decisión a la representación legal de los trabajadores y que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa, la liquidación de haberes y partes proporcionales, devengados hasta la fecha de su despido.

Atentamente».

En esa misma fecha se comunicó al Comité el cierre del expediente y sentido del mismo.

SEXTO.-En Marzo06 se celebraron en la empresa elecciones a representantes de los trabajadores en las que la actora fue uno de los cinco miembros del Comité elegidos.

SÉPTIMO.- En Julio13 la empresa notificó a sus trabajadores y entre ellos a la actora, el protocolo sobre absentismo de aplicación en la empresa, conforme al cual las ausencias al trabajo debían preavisarse y posteriormente justificarse, especialmente cuando fueran requeridos para ello (folios 102ss).

OCTAVO.- La semana del 12 de agosto era laborable en la empresa a excepción del Jueves 15, festivo nacional. El calendario individual de la demandante así lo reflejaba.

A principios de esa semana el gerente solicitó a la demandante y otras trabajadoras de laboratorio prestar servicios ese festivo y el fin de semana para solventar dificultades productivas que estaban afrontando; solicitud que todas declinaron.

El 13 de Agosto (Martes) la actora presentó escrito de convocatoria a reunión sindical para el Viernes 16 de Agosto en orden al disfrute de crédito sindical ese día de 6 a 14 horas, coincidente con toda su jornada laboral (folio 197).

La empresa contrató los servicios de detective privado para confirmar sus sospechas de un desvío del crédito horario sindical a fines distintos de los legalmente previstos con el resultado de que se dejó constancia en carta de despido.

Durante el seguimiento practicado la demandante se percató del mismo, realizando en su trayecto a Logroño una parada en carretera en la que realizó una llamada telefónica.

Ese Viernes 16 de Agosto era festivo en la localidad de residencia de la demandante, Navarrete.

NOVENO.- El 28 de Agosto la empresa requirió a la demandante justificación de la ausencia del pasado 16 de Agosto que la actora recibió dejando constancia de su falta de conformidad por haber presentado ya hora de horas sindicales; requerimiento del que se notificó recordatorio el 2 de Septiembre y la actora contestó al día siguiente mediante escrito, al que la empresa dio respuesta a su vez insistiendo en su requerimiento. El contenido de ambos se tiene aquí por reproducido (folios 141ss).

DÉCIMO.- Con fecha 31 de Octubre de 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de SIN ACUERDO.

FALLO.-Que desestimando la pretensión principal de la demanda interpuesta por Dª Josefina contra la empresa HARINERA RIOJANA S.A. y, estimando la subsidiaria, debo declarar y declaro la improcedencia del despido disciplinario producido con efectos de 14 de Octubre de 2013, condenando a la demandada a que, a opción de la trabajadora, bien la readmita en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido, bien la indemnice con la suma de 18.121Ž38 con abono, en el primer caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 37Ž49 €/día.'

TERECERO.- En fecha dieciséis de septiembre de dos mil catorce se dictó Auto de Aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO:

1.-Aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 2/9/14 , en el sentido que se indica a continuación:

'...con la suma de 18.121,38 con abono, en todo caso, ...'

2.-Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por HARINERA RIOJANA, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo social declara improcedente el despido disciplinario de Dª Josefina ocurrido el 14 de octubre de 2013, y condena a la empresa 'Harinera Riojana, S.A.' a cumplir con las consecuencias legales inherentes a este pronunciamiento.

El sentido de la sentencia dictada en la instancia no se comparte por la representación letrada de la empresa demandada, interponiendo -por ello- el presente recurso, que basa en un único motivo dedicado a la censura jurídica de la resolución que se pretende combatir.

SEGUNDO.- El motivo de suplicación planteado se ampara correctamente en el apartado c) del art. 193 de la LRJS y, a su través, se denuncia la infracción -por interpretación errónea- de los arts. 52.2 y 53 del 'Convenio Colectivo de Harinas Panificables y Sémolas ', en relación con los arts. 54.2.d ), 55 y 58 del ET ; así como del art. 108 de la Ley Procesal Laboral y de la jurisprudencia que interpreta los preceptos que se dicen infringidos.

A lo largo de este motivo de infracción jurídica, la parte recurrente cuestiona la valoración que de las conductas imputadas por la empresa a la trabajadora se lleva a cabo en la sentencia recurrida, discrepando -en consecuencia- con la conclusión alcanzada.

En resumida síntesis, en el recurso se considera que -a diferencia de lo que opina la juez 'a quo'-, la correcta ponderación de las circunstancias concurrentes solo permite declarar la procedencia de la decisión de despido adoptada por la empleadora, al concurrir una conducta de la trabajadora consistente en la utilización del crédito horario sindical en su propio beneficio, actuación que por su gravedad permite apreciar una transgresión de la buena fe contractual sancionable con despido.

Para dar respuesta a la cuestión deducida debemos recordar que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , y por extensión las que regula la norma convencional de aplicación, para erigirse en causas que justifiquen la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, el análisis individualizado de cada conducta tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente, y en este sentido, no todo incumplimiento contractual puede producir como efecto inmediato el despido del trabajador, ya que habrá que analizar la conducta desde el prisma de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, así como desde el prisma de la intencionalidad de su autor, para así establecer si la decisión del empresario es o no ajustada a derecho.

De este modo, ninguna de las conductas relacionadas por el núm. 2 del artículo 54 ET opera automáticamente como causa de despido, sino que ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa, de manera que debe estudiarse específica e individualmente el caso concreto que ha de ser objeto de resolución, sin desconocer el factor humano, de máxima trascendencia, puesto que la sanción de despido, máxima que autoriza el ordenamiento jurídico laboral y que determina la extinción de la relación laboral, exige un criterio restrictivo en materia interpretativa y una apreciación conjunta de todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos concurrentes en cada caso.

Este examen individualizado de las conductas se hace especialmente necesario cuando la imputación tiene como base la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza, pues para su apreciación es requisito imprescindible que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo esa transgresión en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone.

Efectivamente, el TS ha puesto de manifiesto que la buena fe contractual a la que se refiere el art. 54.2.d) del ET es la que deriva de los deberes de conducta que imponen al trabajador los arts. 5.a ) y 20.2 ET . De este modo, la buena fe, en su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que dicho principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

Ahora bien, y como ya hemos apuntado anteriormente, no toda transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino sólo aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, lo que determina la necesidad de graduar las conductas, en función de los principios de individualización y de proporcionalidad, debiendo estar a las peculiaridades de cada caso y a la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas.

Esta doctrina, aplicable a los supuestos de trasgresión de la buena fe contractual, es objeto de una especial modulación en los supuestos en los que se imputa a un representante de los trabajadores una indebida utilización del crédito horario sindical del que dispone para el ejercicio de sus facultades de representación.

A este respecto, la doctrina jurisprudencial fue tajante inicialmente en cuanto a las consecuencias derivadas del uso irregular del crédito horario, al entender que las horas disponibles al efecto y retribuidas por el empresario tenían que dedicarse al desempeño de actividades sindicales y no para el uso particular.

Este criterio interpretativo sufrió un posterior giro restrictivo ( SSTS de 27-5-1986 , 29-9-1989 , 21-9-1990 , 5-12-1989 y 31-5-1990 ) al afirmar que sólo habrá de resultar procedente la sanción y el despido del trabajador por esta causa, en supuestos excepcionales en los que el empleo en provecho propio sea manifiesto y habitual ( SSTS de 2-11-1989 , 12-2-1990 , 28-6-1990 y 21-9-1990 ), señalándose en la primera de las sentencias citadas que se puede declarar que 'la presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente, conduce a interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario, que solo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el art. 68.e) a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir, una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados'.

Esta doctrina se ha aplicado por numerosas resoluciones de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia como ocurre en la STSJ de Galicia de 29-6-2013 (Rec. 544/2012 ), SSTSJ de Cataluña de 27-2-2013 (Rec. 1453/2013 ), 28-5-2013 (Rec. 1445/2013 ), o en la STSJ de Baleares de 16-5-2013 (Rec. 41/2013 ), entre otras muchas.

Así pues, sobre la cuestión de sí el presunto incumplimiento, en todo o en parte, de las funciones propias de la representación unitaria o sindical durante el uso del crédito horario constituye por sí solo una trasgresión de la buena fe contractual que puede justificar el despido, incluso en los supuestos habituales en los que la justificación aportada no coincidía con la realidad, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS, desde antiguo, viene sentando una consolidada doctrina que tiene reflejo expreso en la enumeración de supuestos a los que hace referencia su reciente sentencia de 15-10-2014 (recud. 1654/2013 ), y según la cual 'el presunto incumplimiento, en todo o en parte, de las funciones propias de la representación de los trabajadores durante el uso del crédito horario, detectada incluso por la petición previa del mismo y la posterior justificación inexacta aportada, no constituye por sí solo una trasgresión de la buena fe contractual que pueda justificar despido , puesto que la presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente conduce a interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario, que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el art. 68.e) ET a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función'.

Así las cosas, debemos partir del inalterado relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, dejando al margen las consideraciones particulares que realiza la parte recurrente en su escrito de recurso y que son ajenas al contenido de la carta de despido. Del referido relato se colige que:

1º La demandante es uno de los cinco miembros del Comité de Empresa de la entidad demandada (hecho sexto).

2º En julio de 2013 la empresa notificó a sus trabajadores y entre ellos a la actora, el protocolo sobre absentismo de aplicación en la empresa y conforme al cual las ausencias al trabajo debían preavisarse y posteriormente justificarse, especialmente cuando fueran requeridos para ello (hecho séptimo).

3º La semana del 12 de agosto era laborable en la empresa a excepción del jueves 15. A principios de esa semana el gerente de la empresa solicitó a la demandante y a otras trabajadoras prestar servicios ese día festivo y el fin de semana para solventar dificultades productivas, solicitud que la actora declinó (hecho octavo).

4º El 13 de agosto martes, la actora presentó escrito de convocatoria a una reunión sindical para el viernes 16 de agosto en orden al disfrute de crédito sindical ese día de 6 a 14 horas, coincidente con toda su jornada laboral (hecho octavo).

5º El día 16 de agosto no hubo ninguna reunión sindical, ni la actora, por tanto, acudió a ella (fundamento quinto con valor de hecho probado).

6º El día 16 la demandante acudió a las oficinas de la Seguridad Social de Logroño para realizar una consulta personal (fundamento quinto)

7º El 28 de agosto la empresa requirió a la demandante la justificación de la ausencia del día 16, requerimiento que fue recordado el 2 de septiembre (hecho noveno).

Del relato de hechos que contiene la sentencia de instancia, así como de las manifestaciones que con aquel valor se contienen en su fundamentación, se desprende, y así se reconoce por parte de la juzgadora de instancia, un desvío del crédito horario por parte de la trabajadora demandante, y, consecuentemente, una injustificada ausencia a su puesto de trabajo (ausencia esta que no es causa de despido al no exponerse en la carta).

De este modo, es evidente que la conducta de la trabajadora resultó ser del todo punto inapropiada al no destinar el crédito horario a la finalidad para la que se solicitó sino para la realización de gestiones y cometidos particulares. Ahora bien, como ya hemos tenido ocasión de exponer con anterioridad, la facultad disciplinaria del empresario debe interpretarse en estos casos de forma restrictiva y solo podrá viabilizar una decisión de despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario sea manifiesto y habitual. Desde esta perspectiva se ha señalado que en esta materia juega, de manera particular, el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, de modo que un solo hecho aislado o una suma de ellos, no puede justificar el despido, sino que se ha de tratar de una conducta habitual, circunstancia que en el caso debatido no concurre.

Como consta en la sentencia recurrida el comportamiento de la trabajadora afectó a una sola jornada de trabajo y es la primera vez que la actora solicitaba ese disfrute, debiendo rechazarse la habitualidad en la actuación y por tanto la gravedad del comportamiento al no existir reiteración alguna en el mismo.

A diferencia de lo que expresa la parte recurrente, la juzgadora de instancia no califica la falta cometida por la trabajadora de muy grave, sino que precisamente por la ausencia de la habitualidad de su comportamiento no configura la misma con la gravedad y trascendencia necesarias para viabilizar una decisión tan drástica como la de despido.

Todo lo expuesto nos lleva a confirmar la resolución dicta en la instancia y, en consecuencia, a rechazar el recurso interpuesto.

TERCERO.- Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4 , y 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'HARINERA RIOJAN, S.A', frente a la Sentencia número 253/14, dictada en fecha 2 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja , y correspondiente al procedimiento referenciado con el nº 916/13, seguido frente a la recurrente y el FOGASA, por Dª Josefina en reclamación por DESPIDO, CONFIRMANDO LA SENTENCIA de instancia en su integridad y condenando a la recurrente a abonar a la letrada de la parte impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0086-15 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./