Sentencia SOCIAL Nº 104/2019, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 2, Rec 746/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

AVILES

SENTENCIA: 00104/2019

AUTOS 746/18

En Avilés a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve

Vistos por D. José Carlos Martínez Alonso, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, los autos sobredespido y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Loreto , como demandante, y como demandado Ovidio

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día consignado en el registro de entrada de la demanda, obrante en las actuaciones, se presentó la demanda rectora de los Autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicita sentencia en los términos interesados en el suplico del escrito de demanda.

SEGUNDO.-En el Juicio celebrado el día señalado, la parte actora se ratificó en la demanda. Se opuso la representación de la empresa demandada en la forma obrante en acta. Practicándose la pertinente prueba que propuesta fue admitida, con el resultado obrante en autos. Formuladas conclusiones quedaron los autos vistos para sentencia.

En contestación a escrito de fecha 08-02-19, se remitió por la TGSS certificado.

Por Providencia de 14-03-19, como Diligencia Final y con suspensión del plazo para dictar sentencia, se acordó unir a los autos la documentación aportada, dándose traslado a las partes y Mº Fiscal.

Cumplimentado el trámite quedaron los autos para el dictado de sentencia

Hechos

PRIMERO.- La actora, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, el día 11-06-2017 suscribió contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, de 40 horas semanales, con la categoría profesional de Ayudante de Camarera (Contrato encuadrado en la categoría ' Apoyo a los emprendedores'). Por acuerdo de las partes de 01-04-2018, la categoría profesional de la actora pasó a Camarera.

El salario a efectos de indemnización por despido, se fija pacíficamente en 46,34 €

SEGUNDO.- Rige la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias (BOPA 11-02-09) y acuerdos colectivos de la D.G. de Trabajo.

TERCERO.- La actora sufrió un accidente de trabajo el día 14-10-2018, causando baja por I.T. el día siguiente.

CUARTO.- La actora recibióburofax(09-11-18), encontrándose de baja por I.T. en el que se le comunicaba su despido con efectos de 13-11-2018, cuyo tenor literal consta trascrito en el apartado tercero del relato fáctico de la demanda, dándose en aras a la brevedad por reproducido.

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Se da por reproducidos los documentos (parte demandada) siguientes:Resolución alta TGSS; Contrato de trabajo; Cambio categoría; Parte de baja; Nóminas; Carta de despido; Modelo 030 y 130 AEAT; Relación de ventas; Cuenta de pérdidas y ganancias; Check-list; Vida laboral; Nóminas de la Plantilla; Relación registro de jornada T.P.; Horario; Publicaciones Instagram; Contrato subarriendo; Contrato Prosegur; Relación de movimientos de apertura y cierre de alarma; Datos del armado; Concierto prestación de servicios PRL; Evaluación riesgos laborales y Justificante de formación.

SÉPTIMO.- Se dan por reproducidos los documentos de la parte actora, incluidos en su ramo de prueba, y demás obrantes en autos.

OCTAVO.- El día 05-12-18 se celebró acto de conciliación concluyendo con el resultado 'sin avenencia'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se invoca por la representación actora la 'nulidad' y subsidiariamente la 'improcedencia del despido, pues 'los motivos esgrimidos en la carta, en relación al despido disciplinario no solo son inciertos , sino que además son totalmente genéricos e impresitos, si que se refieran a hechos concretos , con lo que se vulnera la exigencia jurisprudencial de que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple cuando, la aludida comunicación solo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. En cuanto a las causas económicas alegadas no son relevantes sí lo que se alega es un despido disciplinario, pero en todo caso, tampoco se ha dado traslado de la información económica de la empresa.

Las diferencia entre empresa y trabajadora tienen su verdadera causa en la situación de baja por I.T. en la que se encuentra la actora, de modo que la causa reflejada en la carta de despido es incierta y el despido es una mera represalia o al menos una reacción a dicha situación de IT'.

SEGUNDO.- Conviene comenzar señalando que la previsión legal de la nulidad del despido se reserva para aquellos despidos disciplinarios que tengan como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley o se produzcan con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. De esta forma, en la normativa vigente se recoge como motivo de nulidad del despido, la creación jurisprudencial de la nulidad radical y se identifican ambos conceptos.

En orden a examinar el aspecto relativo a la 'carga de la prueba' y su 'desplazamiento', teniendo en cuenta la normativa específica del instituto de lanulidad, se pone de manifiesto por la representación actora, los indicios que apuntan al comportamiento discriminatorio, identificando los siguientes: '1.-Absoluta falta de causa disciplinaria o económica del despido, hasta el punto de reconocerse la improcedencia del mismo en la UMAC. 2.- Secuencia temporal inmediata del despido tras la IT por accidente de tráfico. 3.- Conocimiento por su jefe directo y compañeros de su situación de discapacidad y problemas en el desarrollo del puesto de trabajo. 4.- Ausencia de respuesta por la empresa a sus solicitudes de adaptación o valoración de su puesto en relación a su discapacidad'.

TERCERO.- Ceñido en primer lugar el examen, a la cuestión de la invocadanulidad, hay que señalar que no deja de ser un indicio, el motivo alegado(Secuencia temporal inmediata del despido tras la IT por accidente de tráfico).Ahora bien, no favorece la estimación de dicha tesis, la lectura del 'parte médico de baja de IT' (folio 52) en el que se recoge:tipo de proceso (corto); duración estimada (21 días).

Ahora bien, de la lectura de la carta de despido se puede inferir que se imputan una serie de comportamientos reprobables a la trabajadora, a la vez que se alega una deficiente situación económica, motivada por un descenso de ventas. Circunstancias estas que sí bien incidirían, mas en el ámbito de la 'improcedencia' del despido, sin embargo permiten situar mejor el contexto 'causal' de la decisión extintiva realizada por el empresario. Téngase en cuenta que el mero despido en situación de IT, no determinaex legela nulidad.

La representación de la empresa demandada mantiene en el acto del juicio que son ciertos los motivos invocados en la carta de despido, si bien en aras a evitar la contienda judicial, se reconoció laimprocedencia. Ahora bien, de la prueba practicada en autos (documental, testifical), no existen el respaldo probatorio del aserto mantenido por la representación demandada. Esto es, 'una disminución voluntaria y continuada de su rendimiento de trabajo', que parece, se trata de reforzar con un 'descenso de ventas en el tercer trimestre de 2018'. No se aclara bien, en el referido texto, si existe relación causa-efecto, entre ambas circunstancias o por el contrario son independientes y coadyuvantes. En todo caso, tampoco existe probanza de legítima causa de extinción de la relación laboral por causas objetivas.

Existe otro dato que se alega por la parte actora en refuerzo de su tesis, que es el relativo a una discapacidad del 41% (por sordera) que sufre.

Pues bien, no existiendo elemento probatorio suficiente que acredite 'una disminución voluntaria y continuada de su rendimiento de trabajo' (téngase en cuenta que de la testifical practicada, lo único relevante que se puede inferir es alguna desavenencia entre el personal de establecimiento, por discrepancias en el desarrollo de la actividad), ni tampoco existiendo elemento probatorio que permita inferir causa objetiva (económica) para sustentar el despido, la causa subyacente del despido, encontraría acomodo en los motivos invocados por la representación actora, para amparar lanulidaddel despido. Obviamente la actora se encontraba en situación de IT, que sí bien laduración estimadaera relativamente breve, ello no obsta para que dicho periodo pudiera fácilmente dilatarse en el tiempo. Circunstancia que en unión a la sordera padecida por la trabajadora y su breve antigüedad, aconsejasen extinguir la relación laboral. Aserto que no se basa en una mera deducción conjetural o presunta, sino en el hecho ya indicado de categórica falta de acreditación de 'causa' (de apariencia 'rituaria') que justifique el despido ('una disminución voluntaria y continuada de su rendimiento de trabajo'), conforme a las normas que regulan la carga de la prueba y su desplazamiento.

CUARTO.- Se reclama por la actora indemnización por 'daño moral'. Ahora bien, no existe prueba alguna que determine la existencia de una consecuencia dañosa susceptible de ser evaluada económicamente, más allá de las previsionesope legisestablecidas para lanulidaddel despido. Téngase en cuenta igualmente que no consta exigencia de la trabajadora de adaptación o valoración de su puesto, en relación a su discapacidad y consecuentemente ausencia de respuesta por la empresa a su solicitud. No existe igualmente sanción por la autoridad laboral, ni al menos acta de denuncia de la Inspección de trabajo con presuncióniuris tantumde veracidad. Circunstancias estas que de concurrir, permitirían agravar el reproche a la decisión empresarial.

QUINTO.- Respecto a las 'vacaciones' reclamadas por la actora (304,38 €), no ha resultado desvirtuado el alegato que efectúa la empresa demandada. En tal sentido señala: ' Que se le liquidaron todas las vacaciones a las que tenía derecho desde el inicio de su relación laboral (11días de junio de 2017) y hasta el despido (13 de noviembre de 2018), total 520 días de acuerdo con el siguiente desglose: 520 días dan derecho a 42 días de vacaciones. El negocio cerró por vacaciones del 8 al 29 de enero de 2018 (22 días). -el negocio cerró por vacaciones del 1 al 7 de octubre de 2018 (7 días). 42-22-7=13 días de vacaciones pendientes de disfrutar (13x46,34 €=602,42€, se le abonó en el finiquito y se reconoce en la demanda que le pagaron 594,13 €-8,29 €)'. En consecuencia no procede estimar dicha partida.

SEXTO.- Finalmente se reclama 6.315,30 €, en concepto de horas extraordinarias. Dicha petición se enmarca en un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, de 40 horas semanales, en el que le incumbe a la actora la carga de la prueba la acreditación de las 390 h. reclamadas.

La representación actora ha efectuado sin duda un esfuerzo probatorio para la cumplida acreditación de la realización de las horas reclamadas. Ahora bien, de la prueba practicada en autos no se puede inferir con un mínimo de seguridad jurídica la realización de tales horas extraordinarias. La prueba testifical practicada a instancia de la actora, además de carecera prioride la suficiente objetividad, v.g. por relaciones de amistad, lo cierto es que no permite tal medio probatorio deducir lo interesado. Igualmente señalar que el elemento probatorio propuesto y admitido, relativo a 'relación de movimientos de apertura y cierre de alarma', 'Datos del armado de alarma traspasados al calendario periodo octubre 2017 a octubre 2018',aún relacionándolo con la demás prueba practicada, no permite deducir, ni en modo conjetural las horas debatidas. Téngase en cuanta la conocida doctrina del TS en la materia

Para dictar sentencia en base a un enjuiciamiento de hecho y de derecho, que tiene su punto de partida en una comprobación de la existencia o, inexistencia de los hechos, basta al órgano judicial con que al final del proceso este material fáctico quede fijado, con independencia de la fuente de donde haya provenido, la prueba para la demostración de la existencia o inexistencia de los hechos. Si se ha demostrado el hecho, resulta indiferente quien lo haya llevado a cabo. Sin embargo cuando el hecho queda incierto, la aplicación de la regla de juicio determina para cada una de las partes la asunción de la carga de la prueba.

SÉPTIMO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Por lo expuesto, en virtud de la potestad conferida por el artículo.117 de la Constitución Española , vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda dedespidoformulada por Loreto , contra Ovidio , declarando lanulidaddel despido realizado por la empresa, condenando a esta, a estar y a pasar por dicha declaración y a que readmita a la actora, con el abono de los salarios de tramitación devengados.

Que debo desestimar la demanda dereclamación de cantidadacumulada a estas actuaciones, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas de contrario.

Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el num. 3320000065074618 debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Publicación', acreditando mediante la presentación justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta a formalización del recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Conforme a la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por lo que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, para la interposición del recurso de suplicación debe autoliquidarse la tasa en el importe de 500 euros más la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en el art. 6 el tipo de gravamen que corresponda de acuerdo con el art. 7.2 de dicho texto legal, debiendo acompañar el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debiendo validado, al escrito procesal mediante el que realice el hecho imponible (art. 8.2). No obstante, no tendrán que presentar autoliquidación los sujetos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 4.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fé.