Sentencia SOCIAL Nº 104/2...ro de 2021

Última revisión
03/06/2021

Sentencia SOCIAL Nº 104/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1552/2020 de 19 de Enero de 2021

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Orden: Social

Fecha: 19 de Enero de 2021

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: BENITO-BUTRÓN OCHOA, JUAN CARLOS

Nº de sentencia: 104/2021

Núm. Cendoj: 48020340012021100066

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:134

Núm. Roj: STSJ PV 134:2021

Resumen:
PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, declarando la inexistencia de una verdadera cesión ilegal que solicita este trabajador con categoria de operador de cámara, con antigüedad de 25/04/2016, que presta servicios para la entidad Rock Producciones S.L., y que ha pretendido que se declare la existencia para con la empresa Agencia EFE S.A.. El juzgador de instancia advierte de la inexistencia de una cesión ilegal concluyendo que ambas empresariales son reales, aun cuando se trata del único cliente de la empresa Rock Producciones, y que la extinción contractual es por la finalización de su actividad y rescisión de todos sus trabajadores, con baja en el sistema de la seguridad social y hacienda, como despido objetivo que finalmente también califica como procedente, por cuanto el trabajador demandante solicitaba de forma principal la nulidad y subsidiariamente la improcedencia, constando que ni siquiera ha existido un abono en tiempo y forma de la indemnización objetiva.

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1552/2020

NIG PV 20.05.4-19/003222

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0003222

SENTENCIA N.º: 104/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de enero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Donostia / San Sebastián de fecha 7 de julio de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Juan Francisco frente a QUALITY MEDIA PRODUCCIONES S.L., ROC PRODUCCIONES S.L. y AGENCIA EFE.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Juan Francisco venía prestando sus servicios para la empresa 'Roc Producciones, S.L.' desde el 25 de Abril del 2.016, con la categoría profesional de operador de cámara, y con un salario mensual de 1.163,20 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa 'Agencia Efe, S.A.' se dedica a la producción, tratamiento y emisión de noticias, y tiene delegaciones y centros de trabajo en varias ciudades del Estado, teniendo una de esas delegaciones en Donostia.

La delegación de la empresa 'Agencia Efe, S.A.' en Donostia, se encuentra en el Paseo de los Fueros, número 2, en un edificio en el que tiene sus oficinas la empresa pública 'Radio Televisión Española', que es la propietaria de las instalaciones en las que la 'Agencia Efe, S.A.' tiene su delegación en Donostia.

TERCERO.- Durante los años 80, la empresa 'Agencia Efe, S.A.' entró en contacto con D. Borja, que tenía buenas fuentes de información en la Comunidad Autónoma del País Vasco, y le propuso crear una empresa para que esa empresa le proporcionara noticias que se producían en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, propuesta que aceptó D. Borja, y creó la empresa 'Roc Producciones, S.L.'.

CUARTO.- Mientras realizaba sus tareas de información, D. Borja tuvo que abandonar la Comunidad Autónoma del País Vasco y trasladarse a Zaragoza, ciudad en la que no tenía ningún tipo de contactos o infraestructura, y la empresa 'Agencia Efe, S.A.' le propuso extender el ámbito de actuación de su empresa a la Comunidad Autónoma de Aragón, y como en esa Comunidad Autónoma carecía de medios le proporcionó una cámara para que pudiera obtener noticias audiovisuales.

QUINTO.- La empresa 'Agencia Efe, S.A.' subcontrató con la empresa 'Roc Producciones, S.L.' la recogida y producción de las noticias que se produzcan en las Comunidades Autónomas del País Vasco y de Aragón, y para este fin ambas empresas 'Agencia Efe, S.A.' y 'Roc Producciones, S.L.' firmaron un contrato mercantil, en virtud del cual la empresa 'Roc Producciones, S.L.' daba cobertura a la 'Agencia Efe, S.A.' de las noticias que se produzcan en cualquier punto de las Comunidades Autónomas del País Vasco, incluido Iparralde, y de Aragón, los trescientos sesenta y cinco días del año, veinticuatro horas al día.

SEXTO.- La empresa 'Roc Producciones, S.L.' inició sus operaciones el 21 de Enero de 1.998, con un capital social de 3.005,06 euros, y tiene su domicilio social en la calle Zamakoa, número16, 1º izquierda de la localidad de Galdakao (Bizkaia).

En este domicilio de Galdakao también tienen su domicilio social otras empresas, 'Escuela de Formación Empresarial de Negocios, S.L.', 'Network Asesores, S.L.', 'ATC Bihakbat, S.L.', 'Ganoraz 2.010, S.L.', 'Zamakoa 16, S.L.' y 'Ruivar Asesores, S.L.'.

SEPTIMO.- La empresa 'Roc Producciones, S.L.' tiene tres equipos de personas, uno en Gipuzkoa formado por dos cámaras y un redactor, otro en Bizkaia formado por dos cámaras y un redactor, y el tercero en Zaragoza, formado por un cámara y dos redactores.

OCTAVO.- La empresa 'Roc Producciones, S.L.' tiene su propio material audiovisual, con el que equipa a los equipos de las provincias de Gipuzkoa y Bizkaia, mientras que en relación a Zaragoza, la 'Agencia Efe, S.A.' proporciona a la empresa 'Roc Producciones, S.L.' el material audiovisual que se detalla en el contrato que firmaron ambas empresas, que es de la 'Agencia Efe, S.A.'.

La empresa 'Roc Producciones, S.L.' utiliza el material audiovisual que le proporcionó la 'Agencia Efe, S.A.' a su conveniencia, y puede utilizarlo para grabar noticias fuera de la Comunidad Autónoma de Aragón.

NOVENO.- Las empresas 'Roc Producciones, S.L.' y 'Agencia Efe, S.A.' han firmado dos contratos para la producción de las noticias que surjan en las Comunidades Autónomas del País Vasco, incluido Iparralde, y de Aragón, el 1 de Enero de 1.998 y el de 1 de Octubre del 2.009.

Una copia de estos contratos están unidas a las actuaciones, dándose aquí por reproducidas.

DECIMO.- Para la emisión de las noticias inicialmente los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' debían acudir a las instalaciones de la delegación de Donostia de la 'Agencia Efe, S.A.', y remitir desde esa delegación las noticias a la central de Madrid.

Para que los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' pudieran acceder a las instalaciones de la delegación de Donostia de la 'Agencia Efe, S.A.', los responsables de la agencia solicitaron llaves electrónicas para estos trabajadores a los responsables del edificio, que es la empresa 'Radio Televisión Española', que fue la empresa que les proporcionó las llaves electrónicas a los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.'.

DECIMOPRIMERO.- La evolución tecnológica permite que en la actualidad no sea necesario acudir a las instalaciones de la delegación de Donostia de la 'Agencia Efe, S.A.' para emitir las noticias que se producen en el ámbito de actuación de la empresa 'Roc Producciones, S.L.', sino que las noticias se remiten a la central desde el mismo lugar en el que se producen a través de los ordenadores de última generación, ordenadores que la 'Agencia Efe, S.A.' proporcionó a la empresa 'Roc Producciones, S.L.' a fin de agilizar el envío de las noticias, y una vez obtenidas las noticias los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' deben ponerse en contacto con la 'Agencia Efe, S.A.' a fin de establecer el momento en el que se deben remitir las noticias, dado el gran número de noticias que recibe diariamente la 'Agencia Efe, S.A.'.

A pesar de ello en ocasiones los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' acuden a las instalaciones de la delegación de Donostia de la 'Agencia Efe, S.A.' por comodidad, tratándose de ocasiones esporádicas.

DECIMOSEGUNDO.- Para facilitar el trabajo de la producción de noticias en las Comunidades Autónomas del País Vasco, incluido Iparralde, y de Aragón, la 'Agencia Efe, S.A.' emite acreditaciones a nombre de la 'Agencia Efe, S.A.' para los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' que deben acudir a cubrir eventos relevantes.

DECIMOTERCERO.- La empresa 'Roc Producciones, S.L.' es la que gestiona las ausencias de los trabajadores que contrata, tanto para cubrir los periodos de incapacidad temporal en los que puedan incurrir, las vacaciones, o las ausencias por cualquier otro motivo.

DECIMOCUARTO.- La empresa 'Roc Producciones, S.L.' tiene un correo electrónico propio, rocproducciones@yahoo.es.

Los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' tienen también correos electrónicos propios, la mayoría de ellos con el dominio gmail.com, que son los que utilizan para ponerse en contacto tanto con su empresa, como con la 'Agencia Efe, S.A.' cuando es necesario.

Los trabajadores de la 'Agencia Efe, S.A.' utilizan un correo corporativo, que tiene el dominio efe.es.

DECIMOQUINTO.- Cuando se produce una noticia en las Comunidades Autónomas del País Vasco, incluido Iparralde, y de Aragón, los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' se desplazan al lugar de la noticia con un vehículo propiedad de la empresa 'Roc Producciones, S.L.', toman las imágenes de la noticia, elaboran el material audiovisual y lo remiten a la dirección informática de la 'Agencia Efe, S.A.' por medio de un ordenador de última generación, a fin de que la 'Agencia Efe, S.A.' le dé el tratamiento que entienda la corresponda.

DECIMOSEXTO.- Por la prestación de los servicios de producción de noticias en las Comunidades Autónomas del País Vasco, incluido Iparralde, y de Aragón, la empresa 'Roc Producciones, S.L.' emitía facturas a la 'Agencia Efe, S.A.', facturas en las que se indicaban los servicios realizados, estas facturas incluían el impuesto sobre el valor añadido.

DECIMOSEPTIMO.- El 17 de Abril del 2.018, D. Juan Francisco interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa, denunciando una situación de acoso laboral, y una cesión ilegal de trabajadores, y la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa, tras realizar las averiguaciones correspondientes inició un acta de infracción contra la 'Agencia Efe, S.A.', que finalizó con la resolución del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco de 22 de Junio del 2.020, en la que se impuso a la 'Agencia Efe, S.A.' una sanción de 6.251 euros, al considerar que se había producido un supuesto de cesión ilegal de trabajadores en el caso de D. Juan Francisco.

No consta si esta resolución es firme o ha sido impugnada por la 'Agencia Efe, S.A.'.

DECIMOCTAVO.- Además de esta denuncia ante la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa, se han presentado otras dos ante la Inspección de Trabajo de Bizkaia, por parte de trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' en esa provincia, y en la que denuncian una posible cesión ilegal de trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' hacia la 'Agencia Efe, S.A.', desconociéndose el estado en el que se encuentran esas denuncias.

DECIMONOVENO.- El 22 de Julio del 2.019, la 'Agencia Efe, S.A.' remitió una carta a la empresa 'Roc Producciones, S.L.', en la que le comunicaba la rescisión del contrato de 1 de Octubre del 2.009, teniendo efectos esta rescisión el 30 de Septiembre del 2.019.

VIGESIMO.- El 27 de Septiembre del 2.019, la Dirección de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' remitió una carta a D. Juan Francisco en la que le comunicaba la rescisión de su contrato de trabajo con efectos desde el 30 de Septiembre del 2.019, alegando como causa de esa rescisión del contrato que tenía con la 'Agencia Efe, S.A.'.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

VIGESIMOPRIMERO.- Tras la rescisión del contrato con la 'Agencia Efe, S.A.', la empresa 'Roc Producciones, S.L.' ha rescindido los contratos de trabajo de todos sus trabajadores, y se ha dado de baja en la Seguridad Social y en la Hacienda Foral.

VIGESIMOSEGUNDO.- La 'Agencia Efe, S.A.' era el único cliente de la empresa 'Roc Producciones, S.L.'.

VIGESIMOTERCERO.- El salario que establece el convenio colectivo de la industria de producción audiovisual para la categoría profesional de operador de cámara, es el de 2.302,34 euros mensuales, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

VIGESIMOCUARTO.- D. Juan Francisco no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

VIGESIMOQUINTO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 30 de Octubre del 2.019, acto al que no comparecieron las empresas 'Roc Producciones, S.L.' y 'Agencia Efe, S.A.', teniéndose el acto por intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que no se ha producido el despido que denuncia D. Juan Francisco, sino la válida extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter económico, debiendo las partes pasar por esta declaración.

Y absuelvo a las empresas 'Roc Producciones, S.L.', 'Agencia Efe, S.A.' y 'Quality Media Producciones, S.L.', y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, declarando la inexistencia de una verdadera cesión ilegal que solicita este trabajador con categoria de operador de cámara, con antigüedad de 25/04/2016, que presta servicios para la entidad Rock Producciones S.L., y que ha pretendido que se declare la existencia para con la empresa Agencia EFE S.A.. El juzgador de instancia advierte de la inexistencia de una cesión ilegal concluyendo que ambas empresariales son reales, aun cuando se trata del único cliente de la empresa Rock Producciones, y que la extinción contractual es por la finalización de su actividad y rescisión de todos sus trabajadores, con baja en el sistema de la seguridad social y hacienda, como despido objetivo que finalmente también califica como procedente, por cuanto el trabajador demandante solicitaba de forma principal la nulidad y subsidiariamente la improcedencia, constando que ni siquiera ha existido un abono en tiempo y forma de la indemnización objetiva.

Es cierto que la fundamentación jurídica de la resolución de instancia, en los fundamentos jurídicos segundo y siguientes, en extenso, recogen en forma detallada los datos específicos, que se contrastan con los hechos declarados probados, de ambas empresariales, para concluir con la inexistencia de la cesión ilegal expresada. Pero no debemos olvidar que por razones de seguridad y justicia, y como esta Sala conoce sus propios antecedentes, que consisten en la sentencia de 20/10/2020 R-1158, habremos de estar a las resultancias expresadas y valoradas en dicho antecedente judicial que concuerda con un trabajador de las mismas empresariales, donde se ha venido a declarar la cesión ilegal, y por ende la calificación extintiva, aun cuando en aquel supuesto debido a una vulneración de la garantía de indemnidad se haya calificado con nulidad.

Y es que disconforme con tal resolución de instancia el trabajador demandante plantea recurso de suplicación articulando cinco motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suman dos motivaciones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresarial Agencia EFE que aporta la resolución del recurso de alzada empresarial con respecto a la revocación de la sanción, que acontece por admisión, estudio y asunción de esta sentencia de instancia que se recurre aquí.

En suma, debemos advertir que esta Sala tiene pronunciamientos similares en el R-1158/20 que debemos mantener por las razones expresadas de seguridad y justicia.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por supresión en el hecho probado octavo en el sentido de que el material facilitado por su empresa Rock Producciones es propiedad de la Agencia EFE, y en tanto en cuanto la revisión se hace en función de fotografías que tienen dudoso elemento de constatación de un verdadero documento revisorio (la impugnante cita la sentencia del TSJ de Cataluña en el R-6147/17), lo cierto es que se viene a admitir que Rock utiliza los equipos técnicos y recursos humanos precisos para realizar informaciones y que deben constar con una unidad informativa en la que verdaderamente el material aparenta insignias de EFE.

La segunda revisión fáctica que propone modificar el hecho probado décimo concerniente al lugar del trabajo que tenían en la Agencia EFE los dos trabajadores que referencia, y nuevamente basándose en las fotografías expresadas, con las limitaciones de eficacia a los efectos de la revisión de hechos, esta Sala solo puede expresar que existe verdaderamente la constatación de un lugar y tiempo de trabajo, cuando no podemos expresar si es el único o si como manifiesta la impugnante es por comodidad y en ocasiones esporádicas, lo cierto es que tenía en ese lugar de trabajo en la Agencia EFE:

La tercera revisión fáctica que propone modificar el hecho probado decimosegundo está basada en la constatación de las acreditaciones en el extremo relevante de la producción a nombre de la Agencia EFE, como así se viene a reconocer en la fundamentación jurídica de la instancia, cuando es un modo y manera de acreditar y facilitar un trabajo de órdenes de acudir a eventos u otros.

La cuarta revisión fáctica que propone modificar el hecho probado decimocuarto en el sentido de suprimir que haya quedado acreditado que la empresarial Rock Producciones tenga un correo electrónico propio, cual sea o sus circunstancias, y que los propios trabajadores tienen otro correo de dominio genérico (gmail.com), a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto si bien hay manifestación de que no existe un correo corporativo per se, tampoco ello permite derivar cualesquiera otras resultancias o argumentaciones con respecto a derivaciones o irregularidades.

Finalmente podemos dar acceso a la revisión del hecho probado decimoctavo en relación a los antecedentes respecto a las denuncias presentadas ante la Inspección de trabajo, y sobre todo la constatación de su revocación en petición de la impugnante, y finalmente incluso la fijación de la resolución judicial antecedente, que lo es del juzgado de lo social nº 6, que ya hemos manifestado ha sido confirmada por nuestra sentencia de 20/10/2020 R-1158/20 citada.

Por todo lo manifestado estimamos parcialmente la revisión fáctica en el sentido expuesto de que si bien no damos cabida a las versiones expresadas en función de las simples fotografías, si admitimos las consideraciones, las insignias del material, de la posibilidad del lugar del trabajo, de las acreditaciones, de la poca importancia del correo electrónico, finalmente de los antecedentes judiciales así como de la propia Inspección de trabajo, que están basadas en los instrumentos probatorios documentados que se recogen en las resultancias inclusos jurídicas de la propia resolución de instancia sin que haya más problemática de valoración respecto de estas puntualidades expresadas.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en su doble motivación jurídica; por un lado infracción de los art. 43 en relación al 42 y 44 del ET insistiendo en la situación de la cesión ilegal; y finalmente en su última motivación jurídica denuncia la infracción del art. 53 del ET en relación al 122 de la LRJS, peticionando la calificación del despido como improcedente, analizaremos dicha temática estrictamente jurídica de la que viene siendo admitida la revisión fáctica y teniendo los antecedentes judiciales de nuestra sentencia de 20/10/2020 R-1158, se exige una concordancia y expresión congruente.

Por otro lado, como reconoce la jurisprudencia, aplicable al tema, ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874 y S.T.S. 25-10-99, Aranzadi 8152 y últimamente, sentencia del TS 10-1-17, recurso 1670/14) existe cesión de mano de obra ilegal cuando, aunque no se trate de empresas aparentes o simuladas sino que estén legalmente constituidas, y cumplan sus obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto a los trabajadores objetos de la cesión (como es el caso), a través de las circunstancias concretas y reales se produce una prestación de servicios derivada que determina que el empresario real, a efectos laborales, no ejerce sus verdaderas funciones y prebendas (S.T.C.T. 1-10-86 y S.T.S.J. de Murcia de 30-7-91, Aranzadi 4613 y S.T.S.J. de Cataluña 31-12-91, Aranzadi 6808), pero con todo son las circunstancias objetivas en las que se ha desarrollado el trabajo y las connotaciones puntuales de la delimitación prestacional, las que deben ser objeto de estudio para analizar, de forma pormenorizada, si la cesión ilegal puede ser constatada ( S.T.S. 17-2-93, Aranzadi 1177 y 11-10-93, Aranzadi 7586). Los verdaderos problemas de delimitación jurídica, se producen cuando las empresas tienen una apariencia real y cuentan con organizaciones e infraestructuras propias, es decir, que no estamos ante situaciones de contratistas disimulados e irreales o insolventes, sin estructura ni entidades propias, ni verdadera organización empresarial, donde su objeto escondido sea proporcionar mano de obra a otros empresarios ( S.T.S. 18-3-94, Aranzadi 2548 y 21-3-97, Aranzadi 2612). Por cuanto en estos supuestos delimitadores se debe determinar la concurrencia de otras notas que puedan llevar aparejada la constatación de una cesión ilegal. Como testimonialmente recogen las Sentencias del T.S. podría ser el que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( S.T.S. 27-1-91) o incluso tratándose de empresas reales cuando el trabajador en la empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874), puesto que la cesión ilegal se produce del mismo modo cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose la actividad del cedente al suministro de una mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio del cesionario, íntegramente concebida y puesta en práctica por una empresa contratante ( S.T.S. de 19-1-94, Aranzadi 352 y de 12-12-97, Aranzadi 9315).

Y es que siguiendo esa línea interpretativa la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo ( S.T.S. 19-1-94 y 12-12-97), ha fijado que línea de división para determinar o no si la empresa cedente realmente actúa o no como una verdadera empresa, pasa por analizar el caso concreto, declarando en su momento una cesión ilegal cuando se da una mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque esta cedente tenga infraestructura propia, siempre que no se opone tal infraestructura a la contribución de la cesionaria.

Se trata, por tanto, de un empresario real y no ficticio, pero existe cesión ilegal cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar esa mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. El hecho de que la empresa contratista cuente con organización de infraestructura propia, no impide por tanto la concurrencia de cesión ilegal, si en el supuesto concreto esa ejecución de servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego con la organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Se trata, por tanto, de observar si existe o no la limitación de una actividad en el sentido de dar sólo suministro de mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo del servicio a la cesionaria o, por el contrario, concurren los presupuestos de organización, infraestructura y ejercicio de servicios propios y dirigidos.

Otra de las notas características sería el que la falta de actividad empresarial especifique y complete la que tiene la cesionaria respecto al empresario principal o cedente, con el objeto aparente y no real del vínculo contractual entre ambas empresas, descansando en razones de especialización productiva (carencia de un personal propio en la empresa principal para realizar tal tipo de servicios) y que puede responder a la voluntad de una empresa de aprovecharse de la mano de obra, sin asumir los riesgos derivados de la condición de empresario, por lo que recurre a ese tercero que le proporciona, de forma disimulada, el objeto real de la relación existente entre ambas empresas, por un contrato que no deja de ser, en ese sentido, simulado.

Por ello, la jurisprudencia ha encontrado indicios de esa existencia de cesión ilegal en el hecho de que trabajadores sean utilizados por empresas en servicios normales y permanentes de la misma (S.T.C.T. 14-5-76, Aranzadi 2546) o en los supuestos en que los trabajadores realicen los mismos trabajos que el personal de la empresa principal, sin diferencia alguna entre ellos, (S.T.C.T. 17-12-86, Aranzadi 6161), por lo que mezclados o confundidos en la realización de sus trabajos con otros trabajadores de esta empresa principal, prolongan su actividad de prestación de servicios de manera indiferenciada (S.T.C.T. 24-5-78, Aranzadi 3127 y de 5-12-77, Aranzadi 6187).

Otra nota diferencial, que también viene siendo aludida por la jurisprudencia, hace mención o relación a la falta efectiva de gestión empresarial de la contratista respecto de sus trabajadores, en otros términos, se ha dicho en la falta de una efectiva organización y dirección y control de la actividad que lleva aparejada la persona que se cede en servicio, evidenciando en el dato de esa puesta de encargo el carecer de mandos, personal o técnicos que sometan al trabajador a su control e inspección a modo y manera de directivos o inspectores (S.T.C.T. 24-9-86, Aranzadi 8405 y de 31-6-87, Aranzadi 3906). Y es que la falta de un esquema organizativo de una empresa contratista, adecuado a la función o tarea que tiene designada, puede llevar aparejado el que se reúnan esas notas características de la cesión ilegal ( S.A.N., Sala de lo Social de 14-2-92).

En resumidas cuentas, se trata de salvaguardar el espíritu y finalidad de la contratación laboral pretendiendo proteger a los trabajadores en sus condiciones laborales y sancionando, en definitiva, el fenómeno de una interposición al contrato de trabajo con carácter especulativo, un ánimo defraudatorio o una intención especulativa del tráfico de dicha mano de obra. Bien es cierto que no se está integrando como si un supuesto penal se tratase de un tipo penal que exija un dolo o una negligencia culpable, por cuando puede existir la imprudencia o la tentativa que permita que esas condiciones desfavorables deban ser tildadas de cesión ilegal, sin que pueda ni deba serle imputado un ilícito penal. Insistimos, es por ello que las condiciones particulares de la relación fáctica pueden determinar o no el comportamiento ilegal de cesión de mano de obra que se postula.

Por todas véase la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 Recurso 3630/04 que recoge la evolución doctrinal en esta materia de cesión ilegal, la de 14 de marzo de 2006, recurso 66/05, y sobre todo la última resolución que aborda un tema similar al aquí estudiado y que supondrá además un cambio de criterio de este Tribunal Superior de Justicia por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 Recurso 1077/05 en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal, pues descubre la ineficacia de los contratos de puesta a disposición encadenados y sin solución de continuidad para atender a necesidades permanentes de la empresa usuaria, con declaración de responsabilidad solidaria de la empresa cedente y la cesionaria, y por ello existencia de una relación indefinida desde la primera contratación haciendo mención también a la antigüedad computable a los efectos indemnizatorios del despido improcedente y dónde como sentencia de contraste se encontraba la nuestra de 16 de mayo de 2000 Recurso 262/00 cuya doctrina corrige indirectamente.

En este marco preductivo y evolutivo debe esbozarse la línea legislativa que será aplicable al supuesto de autos y preconiza el Real Decreto Ley 5/06 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo y retocando el Estatuto de los Trabajadores modifica el artº 43 advirtiendo las circunstancias que el párrafo segundo admite como causas de incursión en la cesión ilegal y que ha sido confirmado por Ley 43/06 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 de diciembre).

Esta Sala recuerda en sentencia de 2 de mayo de 2007, recurso 731/07, que 'La existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita (entre otras, sentencias de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 (Ar. 3755), 14 de septiembre de 2001 (Ar. 582/02), 19 de enero de 1994, Ar. 352, y 17 de enero de 1991, Ar. 58). De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable (lo revelan, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994, Ar. 352, 12 de diciembre de 1997, Ar. 9315, 25 de octubre de 1999, Ar. 8152, o 3 de octubre de 2005, Ar. 7333). Igualmente, que se disponga de una organización propia, si no se pone en juego ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003, Ar. 283/04). Cesión ilegal que también concurre cuando se contrata la puesta a disposición de un trabajador con una empresa de trabajo temporal en un supuesto no habilitado legalmente para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006, RCUD 1077/2005).'.

Concluye así que habrá de examinarse en estos casos si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura propia y, de ser así, si se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral, siempre sin perder de vista que el fraude no se presume, y que debe ser analizada caso por caso.

Véanse, entre otras, en este TSJPV, los recursos 939/20, 1639/19, 1038/19, 747/19, 2191/18, 728/18, 2278/17, 2111/14, 222/14 y 2663/12.

Pues bien en el supuesto de autos y por razones de seguridad y justicia, que ya hemos advertido, vamos a seguir el razonamiento reproduciendo en parte nuestra sentencia de 20/10/20 R-1158/20.

Y, dicho lo anterior, en nuestro caso, nos encontramos ante una simple aportación de mano de obra. Los materiales, la actividad, el poder organizativo y direccional se encuadra dentro de la recurrente, que facilita los medios, recibe el trabajo y la misma principal se relaciona directamente con el trabajador, siendo que la aportación no tiene un sujeto intermedio, sino que la recepción es directamente de la Agencia EFE. Ello se demuestra a través del relato fáctico de la sentencia de instancia de donde se desprende que, con independencia del aspecto formal de la contratación, lo que se realizan son actividades de comunicación directamente por el demandante para la recurrente, y ningún elemento consta o se desprende de los hechos del que podamos deducir que la empresa Roc Producciones lleva a cabo la gestión de un cometido empresarial o productivo de servicios con autonomía o independencia, al margen del simple aporte de personal.

Cámaras, micrófonos, correos, sede, disponibilidades, informaciones transmitidas por el trabajo a los servicios centrales, teléfono, gastos del personal, e indicaciones son elementos suficientes para constatar lo que se denomina por una de las impugnaciones carácter meramente funcional de la contrata y por la otra simple aportación de la mano de obra.

Y es que entiende esta Sala que ciertamente estamos ante una situación fáctica y jurídica que concuerda con una realidad de aparente subcontratación con respecto a una única clientela con una finalización objetiva, pero donde la empresarial laboral simplemente ha aportado la mano de obra de los operadores de cámara, siendo que los materiales, la actividad, lugar de trabajo y otras circunstancias, suponen una ambientacion de poder y esfera organizativo y de dirección que se corresponde con la empresa principal Agencia EFE, que además aporta parte de los medios de trabajo directos e indirectos y es la principal beneficiaria, por no decir única, del trabajo y mano de obra que relaciona la prestación de servicios única y exclusivamente para la Agencia EFE. Por lo tanto con independencia de la contratación o subcontratación que resuelven los contratos documentados, hemos descubierto que la empresarial Rock Producciones no conlleva una gestión productiva y empresarial en servicios de autonomía, independencia al margen de la simple aportación de la mano de obra personal, aun la independencia de la licitud o existencia de la empresa Rock Producciones, por cuanto no es una empresa simulada, pero ello no impide descubrir que la principal organización y control de los trabajadores desnaturaliza la realidad de una empresa principal y formal, no en vano la contratación de servicios formalizada es una mera puesta a disposición de los operarios de cámara trabajadores, descubriéndose que la empresa tuvo una creación de única finalidad con clientela puntual que se ve en las facturaciones e ingresos, que ha sido además descubierto en el relato factico donde consta un domicilio social con otras empresariales, en relación mercantil diferenciada, con mayores circunstancias de gastos, declaraciones, cuando en realidad se presta servicios en el lugar y local de la Agencia EFE, bajo el imperio de sus elementos materiales (ordenadores, aparatos de cámara, sonidos u otros), en evidente labor de transmisión de captaciones y recepciones, que se hace en este caso en el ámbito del territorio histórico de Gipuzkoa, pero con insignias o distintivos de identificación que se integran en tal producción y material que portan los trabajadores que organizan los eventos. Además no ha quedado constancia que la empresarial Agencia EFE disponga de personal en dicho territorio histórico que lleve a cabo actividades parangonables, más allá de los trabajadores de la empresarial cedente.

Y es que, como ya hemos manifestado, no se descubren las funciones inherentes a la condición empresarial principal por parte de Rock Producciones, que no solo no lleva a cabo un control del producto sino que tampoco informa, remite o detalla las coberturas de sus trabajadores para con la Agencia EFE, que es la que realiza las indicaciones en las delegaciones territoriales respecto de los reportajes, ordenes, teléfonos o informaciones, que nos demuestran que no estamos ante una verdadera contrata o subcontrata del art. 42 ET, sino más propiamente en el ámbito del art. 43, puesto que los poderes de dirección de Rock Producciones, más allá de las formalidades concurrentes, quedan rechazados en la realidad práctica reconfortada.

CUARTO.- Finalmente debe esta Sala pasar a calificar la extinción contractual, una vez que ha reconocido la situación de una cesión ilegal propia del art. 43 del ET, declarando que también se da la infracción propia del art.53 en relación al 55 del ET y según el art. 122 de la LRJS, por lo que la declaración extintiva que se produce bajo el auspicio de un derecho al despido objetivo con finalización de la contratación de la única clientela, con actividad rescindida y empresa dada de baja, supone, a toda luces, una realidad extintiva que producida con efectos del 30/09/2019 y comunicación previa, sin aparente abono indemnizatorio, conlleva en el caso de autos una petición expresa por parte del recurrente, para la calificación de improcedencia (abandonando cualquier petición o prueba de nulidad) que debe esta sala confirmar, por cuanto no solo se incumplen los requisitos establecidos en el ámbito de la calificación del despido objetivo y sus requisitos, sino que además, al estar inmersos en la cesión ilegal, procede, atendiendo al hecho probado primero de la sentencia de instancia que recoge una antigüedad de 25/04/2016 y al hecho probado vigesimotercero que establece una retribución para con la empresarial, que se entiende opta el trabajador demandante por haber desaparecido su empresarial principal, de 2.302,34€ mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias, que supone, siguiendo las pautas de ordenación de la página web del CGPJ del cálculo indemnizatorio, un pronunciamiento calculado, que s.e.u.o. se eleva a 11.240,47€.

Por todo lo mencionado procederá la estimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente, y en consecuencia declarar la existencia de la cesión ilegal del trabajador, condenando solidariamente a las codemandadas a las consecuencias de tal declaración, teniendo el trabajador derecho a adquirir la condición de indefinido no fijo en el puesto de trabajo, a su elección en la empresa cedente o cesionaria, que entendemos al encontrarse desaparecida lo será por opción en el puesto de trabajo de la empresarial Agencia EFE, en las consideraciones de antigüedad (25/04/2017) retribución (2.302,34€) que conllevan para la calificación de la extinción contractual como despido improcedente una exigencia u opción empresarial de optar por la readmisión o en su caso en tiempo y forma por el abono indemnizatorio calculado en 11.240,47€, sin abono de los salarios de tramitación salvo que la empresa elegida (Agencia EFE) opte por la readmisión, en cuyo caso se abonarán desde la fecha del despido de 30/09/2019 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 2.302,34 € mensuales.

QUINTO.- Como quiera que el trabajador recurrente no solo goza del beneficio de justicia gratuita sino que ve estimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

QUE ESTIMANDOel Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Donostia / San Sebastián de fecha 7 de julio de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Juan Francisco frente a QUALITY MEDIA PRODUCCIONES S.L., ROC PRODUCCIONES S.L. y AGENCIA EFE., se revoca la resolución de instancia y en su consecuencia declarando la existencia de la cesión ilegal del trabajador, también calificamos la extinción contractual como despido improcedente con efectos de 30/09/2019, condenando solidariamente a las codemandadas QUALITY MEDIA PRODUCCIONES S.L., ROC PRODUCCIONES S.L. y AGENCIA EFE. a las consecuencias de tal declaración, y habiendo optado el actor por adquirir la condición de indefinido en la empresa cesionaria Agencia EFE (la otra se encuentra aparentemente desaparecida) condenamos a la codemandada elegida a optar entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 11.240,47€, sin abono especifico de salario de tramitación salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso se abonarán desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 2.302,34€ mensuales.

Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1552-20.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1552-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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