Sentencia Social Nº 1040/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 566/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120005044

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 566/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 329/2012

Recurrente: Marino

Representante: DAVID ARMADA MARTIN

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:GLORIA OLIVEROS VALDERRAMA

Recurso de Suplicación número 566/2014

Sentencia número 1040/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 23 de octubre de 2013 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Marino , representado y dirigido técnicamente por el letrado don David Armada Martín. Y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso en materia de Seguridad Social seguido ante el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con el número 329/2012, a instancia de don Marino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en súplica de que, con revisión del grado reconocido, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente, se dictó sentencia el 23 de octubre de 2013 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Marino , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación deducida en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1978, cuya profesión habitual era Construcción, afiliado al RGSS, con el nº NUM002 tiene reconocida una situación de invalidez permanente total para su profesión habitual por accidente no laboral, por resolución dictada por el INSS en fecha 20/10/2008, en base al dictámen del EVI de fecha 14/10/2008, en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: ' Probable neuritis optica de ojo derecho. Cervicalgia Postraumática. Pendiente de completar estudio neurológico'.

SEGUNDO.- Solicitada revisión por agravamiento y tras informe médico de síntesis, se emite dictamen-propuesta por el EVI en fecha 26/01/2012, determinan: Neuritis optica derecha de causa no filiada. Distonia Cervical resistente a tratamiento con toxina bulímica. Trastorno adaptativo con reaccion mixta de ansidedad-depresion', y se propone a la dirección provincial del INSS la no modificación del grado de incapacidad al no haberse producido variación con entidad suficiente para modificar el mismo.

En fecha 03/02/2012 se dicta resolución por la que se resuelve no modificar el grado de incapacidad.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa en fecha 16/03/2012 que fue desestimada de forma expresa el 12/04/2012.

CUARTO.- El demandante se encuentra afecto a las siguientes patologías:

Neuritis optica derecha de causa no filiada con campo visual en ojo derecho practicamente inexistente, solo conserva minimos islotes relativos a xona temporal. en ojo izquierdo defectos relativos a periféricos 360º.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 943,38 euros/mes

TERCERO.- El demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba la súplica de su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 16 de abril de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 26 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que, con revisión del grado reconocido anteriormente, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, por considerar aquella sentencia que no se encontraba en la situación pretendida. Contra esta decisión, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formula un primer motivo de revisión con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado cuarto, haciendo constar que el demandante padece lo siguiente:

«1.- Neuritis óptica derecha de causa no filiada.- Pérdida de visión O. I. últimamente secuelas de neuritis óptica derecha.- PERDIDA DE AGUDEZA VISUAL BINOCULAR.- TRASTORNO DEL NERVIO ÓPTICO.

2.- Distonía cervical postraumática resistente a tratamiento con toxina botulínica.- AGOTADAS POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y DE REHABILITACIÓN.- LIMITACIÓN DE MOVILIDAD CERVICAL EN TODOS LOS ARCOS.- CUELLO RÍGIDO Y DOLOROSO A LA MOVILIZACIÓN EN TODAS DIRECCIONES CON LATEROCOLI IZQUIERDA.

3.- Trastorno adaptativo con reacción mixta de ansiedad y depresión.- Trastorno ansioso depresivo recurrente.- Trastorno de ansiedad generalizado.- Estado de ánimo ansioso, disfórico, apatía, síntomas neurovegetativos prominentes (dolor torácico, palpitaciones, dificultad para respirar), dificultad de la atención y concentración y trastornos de la memoria, trastorno del sueño y apetito.- SUS SÍNTOMAS PSIQUICOS APARECEN DIRECTAMENTE RELACIONADOS A PROBLEMAS FISICOS QUE LE CAUSAN IMPORTANTES LIMITACIONES FUNCIONALES.- TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD.- TRASTORNO ADAPTATIVO.

4.-Contracturas trapecio derecho.

5.- Cervicalgia postraumática.- Hernia discal C6-C7.- Distonía cervical».

La modificación anterior la sustenta en los «informes médicos que constan aportados en el expediente administrativo, así como los aportados en el acto del juicio oral que constan en el reamo de la prueba documental de la parte demandante (folios 69 a 121 de las actuaciones), en la pericial médica del doctor Grondona Mayayo, así como las propias conclusiones diagnósticas reconocidas en el informe médico de síntesis emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Seguridad Social, que cosnta aportado en autos a los folios 52 a 55 de las actuaciones».

El planteamiento anterior implica una petición de valoración integral de la prueba de la que se ha dispuesto en la instancia, como medio para obtener la versión interesada, lo cual no es posible realizar en este trámite extraordinario de suplicación, que conceptúa dichas posibilidades de revisión de la versión judicial de manera restrictiva. En este sentido, quepa recordar en este momento la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo, en concreto sobre la forma de instrumentalizar la revisión, la cual ha destacado que el error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo. Y que no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador ( sentencia de esta Sala, de 11 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8330/2013 ]).

No obstante lo anterior, la lectura del hecho probado a revisar, junto con los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto, además de las afirmaciones fácticas realizadas en el mismo; y su comparación con el contenido del hecho probado segundo, en el que se contienen los padecimientos admitidos por la entidad gestora, tras la propuesta del cuadro residual por el equipo valorativo, deben conducir a la rectificación del hecho probado cuarto, si acaso sea para completarlo con aquellas dolencias recogidas en el citado hecho segundo, y que se dan por ciertas, en tanto que son ponderadas en el expresado apartado de los razonamientos jurídicos, modificación que es, en parte, coincidente con la que propone la parte recurrente en el presente motivo.

Por todo ello, el hecho probado cuarto ha de quedar redactado así:

Neuritis optica derecha de causa no filiada con campo visual en ojo derecho prácticamente inexistente, solo conserva minimos islotes relativos a zona temporal; y en ojo izquierdo, defectos relativos periféricos 360º; distonia cervical resistente a tratamiento con toxina bulímica; y trastorno adaptativo con reaccion mixta de ansidedad-depresion.

TERCERO.- La parte recurrente, ya al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , formula un motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS],por considerar que las lesiones y padecimientos que le aquejan determinan que se encuentre en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión, lo que debe dar lugar a estimar la revisión pedida.

De acuerdo con los artículos 136.1 y 137.5 de la LGSS -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación del estado invalidante.

La doctrina judicial exige para que la revisión prospere que, por un lado, realmente se haya producido realmente tal agravación, resultado de confrontar los padecimientos que fueron tenidos en cuenta para declararlo afecto de incapacidad permanente en el grado correspondiente, y el cuadro clínico presentado al tiempo en que pretende la revisión del que originariamente fue reconocido; y que, por otro, que la clínica actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento implica un grado superior de incapacidad, sino sólo aquél que por la entidad de las dolencias padecidas y su repercusión en la capacidad laboral determinen que no puede desempeñar ningún tipo de profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 9 de julio de 2003, [ROJ: STSJ CLM 2575/2003 ]).

Por otro lado, y finalmente, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia, una vez precisado su alcance por revisión admitida, se está ante un trabajador que, cuando contaba 30 años, en 2008, le fue reconocida la situación de incapacidad permanente, en el grado total para la profesión de operario de la construcción, por padecer probable neuritis óptica de ojo derecho, cervicalgia postraumática.Y que, al instar la revisión, en 2012, cuando contaba con 33 años, presentaba neuritis óptica derecha de causa no filiada con campo visual en ojo derecho prácticamente inexistente, solo conserva mínimos islotes relativos a zona temporal; y en ojo izquierdo, defectos relativos periféricos 360º; distonía cervical resistente a tratamiento con toxina bulímica; y trastorno adaptativo con reacción mixta de ansidedad-depresión.

La magistrada de instancia llega a la conclusión de que no se han producido cambios significativos en su situación patológica que justifiquen el reconocimiento de la completa incapacidad demandada, y confirma la resolución denegatoria de la revisión dictada por la entidad gestora, parecer con el que esta Sala ha de mostrarse de acuerdo pues, como razona, conserva la capacidad residual para realizar tares tareas en las que no sean precisas exigencias físicas o intelectuales notables, subrayando que no tiene interferida su capacidad cognitiva, en cuanto a la enfermedad mental -la cual es calificada como reacción mixta de ansiedad depresión, en un informe posterior al hecho causante, de mayo de 2013, obrante al folio 85-, o que no se registra pérdida de visión en uno de los ojos.

Por todo lo anterior, al no reconocerse el grado absoluto de la incapacidad permanente, no se infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

CUARTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Marino y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 23 de octubre de 2013 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07053114; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07053114. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.