Sentencia SOCIAL Nº 1040/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3524/2018 de 25 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3524/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1040/2020

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 25 de noviembre de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Severiano representado y asistido por la letrada Dª. María Isabel Pérez Marchante contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en recurso de suplicación nº 404/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga, en autos nº 597/2016, seguidos a instancias de D. Severiano contra Consejería de Educación de la Junta de Andalucía sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido en concepto de parte recurrida la Junta de Andalucía - Consejería de Educación representada y asistida por el letrado D. Julio Yun Casalilla.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de octubre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones y, en su virtud, con rechazo de la excepción por la misma opuesta en la vista oral, condeno a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA a abonar a D. Severiano la suma bruta (en concepto de principal y conforme al desglose y por el tiempo descrito en el cuerpo de la actual resolución judicial) de 1.112,04 euros.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

'Primero.- 1.- El actor, D. Severiano, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, ha formado parte de la plantilla laboral de la demandada (hoy) Consejería de Educación de la Junta de Andalucía -en lo que importa a la presente litis- del 1.XII.2015 al 31.V.2016 (ambos días inclusive), desarrollando para la misma, en el Equipo Zonal Málaga Norte-Palmilla, las funciones propias de su categoría profesional de médico (grupo I).

2.- El 2.X.2007, el actor solicitó ante la (antes denominada) Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, por la realización, ya entonces, de los mismos servicios que ha desarrollado en el arco temporal preindicado.

Dicha solicitud consta a los folios 32 y 33 de las presentes actuaciones y su contenido lo doy aquí por íntegramente reproducido. Y en respuesta ella, por cierto, el 30.VI.2008, el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Málaga y dependiente de la (antes denominada) Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, emitió el Informe Técnico que consta los folios 34 a 49 de las presentes actuaciones y cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido.

Segundo.- 1.- El 10.VI.2016, el actor interpuso, ante la propia Consejería a la que hoy demanda, reclamación administrativa previa a la vía judicial y por la suma principal y bruta de 1.392 euros, precisamente, en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y/o toxicidad y correspondiente al período preindicado 1.XII.2015 al 31.V.2016 (ambos días inclusive).

2.- Y ya por fin, el 12.VII.2016, ante el silencio de la Administración, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones. No obstante, en el acto de la vista oral, el actor rebajó su pretensión (exclusivamente) a la suma de 1.112,04 euros; lo que fue aceptado por la demandada para el caso de íntegra estimación de la demanda.

Tercero.- Resta indicar lo siguiente:

1.- Desde el 1.IX.2007 al 31.V.2016 (ambos días inclusive), el actor ha venido realizando sin cambios sustanciales su trabajo para el EOE Málaga Norte-Palmilla, y consistente el mismo en la atención directa a alumnos con discapacidades motoras; ello en los términos de las Sentencias firmes de los JS de Málaga y que de inmediato se citarán.

2.- El 14.VI.2016, el actor reiteró a la Junta de Andalucía su solicitud ya preindicada y de fecha 2.X.2007; ello en los términos que constan al documento 4 de su correspondiente ramo probatorio, cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido.

3.- Desde IX.2003, el actor ha venido obteniendo sentencias favorables de los distintos JS de Málaga (salvo en un 1 caso, que luego se dirá) y a propósito de reclamaciones sustancialmente idénticas a la que ahora nos ocupa, aunque lógicamente referidas a otros espacios de tiempo.

Tales SJS constan unidas a su ramo probatorio y sus contenidos los doy aquí por íntegramente reproducidos, y son:

Favorables

SJS 4, de 12.IX.2003.

SJS 2, de 10.VI.2005.

SJS 1, de 18.IV.2006.

SJS 5, de 14.V.2007.

SJS 5, de 5.VI.2007.

SJS 4, de 2.VI.2008.

SJS 4, de 18.III.2009.

SJS 9, de 30.VI.2009.

SJS 8, de 2.II.2011.

SJS 2, de 8.VII.2011.

SJS 9, de 12.VII.2011.

SJS 5, de 10.IX.2013.

SJS 8, de 4.II.2014.

SJS 4, de 6.III.2014.

SJS 7, de 19.IX.2014.

SJS 4, de 12.XI.2014.

SJS 13, de 20.III.2015*.

SJS 4, de 14.XII.2015.

SJS 3, de 2.VI.2016**.

[(*) Esta Sentencia, por cierto, fue precedida por el Informe Técnico que sobre el actor, sus funciones y el Centro donde el mismo presta sus servicios, consta a los folios 74 a 80 de las presentes actuaciones y cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido.]

[(**) Esta Sentencia fue empero revocada íntegramente por la del TSJA/Málaga núm. 1874/2016 y fechada el 30.XI.2016, que consta, como documento núm. 2, el ramo de prueba correspondiente de la parte demandada, y cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido.]

Desfavorable

SJS 6, de 27.V.2016.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2018, en la que consta el siguiente fallo:

' I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 11 de octubre de 2017, dictada en el procedimiento 597-16.

II.- En su lugar, se desestima la demanda formulada por don Severiano frente a Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y se absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en esa demanda.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), la representación letrada de D. Severiano interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga), de fecha 4 de junio de 2015, rec. suplicación 525/2015.

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente. Se señaló para la votación y fallo el día 25 de noviembre de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga), de 18 de julio de 2018, (Rec. Supl. 404/2018), que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar desestimó la demanda del trabajador frente a la Consejería demandada, que fue absuelta de las pretensiones formuladas frente a ella.

La sentencia de instancia había estimado íntegramente la demanda del trabajador y rechazando la excepción opuesta por la demandada, condenó a la Consejería a abonar al actor la suma bruta de 1.112,04 €. Dicha sentencia se basaba en el efecto de cosa juzgada que provocaba la existencia de sentencias previas en las que se había reconocido al trabajador idéntica pretensión.

2.- Consta acreditado que el actor, desarrolla las funciones de su categoría profesional como médico, realiza su actividad en atención directa a alumnos con discapacidades motoras y reclamaba en su demanda la condena de la Consejería en concepto de plus de penosidad y de peligrosidad, desde el 1 de diciembre de 2015 al 31 de mayo de 2016, a la cantidad de 1.112,04 €.

El actor había solicitado el reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y/o toxicidad por el periodo entre el 1 de diciembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2016.

Posteriormente el 12 de julio de 2016, ante el silencio de la Administración el actor interpuso la demanda. El 14 de junio de 2016 el acto reiteró a la Junta de Andalucía su solicitud.

Desde septiembre de 2003 el actor ha venido obteniendo sentencias favorables de los distintos juzgados de Málaga, salvo en un caso, derivados de reclamaciones idénticas a la presente, referidas a otros períodos de tiempo, constatando además que los centros en que el demandante presta servicios no disponen de grúa especial para discapacitados, sillas de ruedas y material técnico de ayuda.

La Sala de Suplicación considera que en la cuestión debatida concurre afectación general , como ya se apreció en una sentencia previa.

La Junta de Andalucía, en su recurso, alegaba que la Comisión del Convenio no se había pronunciado sobre la pretensión formulada por el demandante en 2007 y que el derecho al plus sólo nace desde el momento de la resolución de la citada comisión. La sentencia de suplicación argumenta que respecto del período entre el 1 de diciembre de 2014 y el 31 de mayo de 2015, se había desestimado la pretensión del actor por hallarse pendiente el expediente incoado por la Comisión del Convenio, para decidir si el demandante tenía o no derecho al plus reclamado, constatándose ahora que dicha sentencia había seguido el criterio de la sentencia del Pleno de la Sala de Andalucía de 17 de diciembre de 2015 , manteniéndose el criterio de exigir, para el reconocimiento del plus reclamado, la existencia de resolución del expediente incoado al efecto por la Comisión del Convenio, porque los efectos de dicha resolución se retrotraerán hasta la fecha de la solicitud del demandante, sin perjuicio de que una eventual resolución denegatoria de dicha Comisión pueda ser objeto de la correspondiente impugnación judicial. La sala no aprecia el efecto de cosa juzgada de otras sentencias referidas a los períodos anteriores porque en ellas se había desestimado la pretensión del demandante.

SEGUNDO.-1.- Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina invocando para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 4 de junio de 2015 (R. Supl. 525/15), que resuelve una pretensión similar, y con estimación parcial del recurso del trabajador, revoca la de instancia y condena a la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía a que abone al actor la cantidad de 1.146,31 € correspondiente al plus de penosidad. En este caso el demandante es un compañero del ahora recurrente que presta servicios en el mismo destino y categoría y que en fecha 16 de marzo de 2005, solicitó reconocimiento del plus de peligrosidad ante la comisión del Convenio. En fecha 23 de febrero de 2009 se emite informe técnico para el procedimiento del plus de excepcional penosidad, en el puesto de trabajo de vigilante de Embalses del Guadalhorce s/n Ardales (Málaga) desempeñado por el demandante. La Comisión del Convenio no se ha pronunciado sobre la solicitud de reconocimiento del plus de penosidad objeto de litis. El 16 de octubre de 2012, se emite el Presidente del Equipo de Trabajo de los Pluses de Penosidad, certificado de la propuesta adoptada por el Equipo de Trabajo de Pluses de Penosidad, Toxicidad y/o Peligrosidad en la reunión celebrada los días 2 y 9 de noviembre de 2011. La propuesta en relación con el actor es 'Propuesta Favorable'.

En este caso, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada en reclamación del plus de penosidad, por considerar que, además de estar prescrita la acción para reclamar las cantidades anteriores a un año antes de la presentación de la reclamación previa, la decisión sobre tal plus era competencia de la comisión prevista en el convenio colectivo, la cual no se había pronunciado al respecto.

La Sala de suplicación, y en lo que ahora interesa, analiza en primer lugar la relevancia que pueda tener, respecto del reconocimiento del plus referido, el silencio de la comisión prevista en la norma convencional para determinar la procedencia del mismo. No obstante lo anterior, se estima que no se está ante un impedimento procesal en los casos en que la Comisión del Convenio no hubiese resuelto la petición que se le hubiese formulado debidamente en orden al reconocimiento del plus, pues ello supondría conceder al silencio de la citada Comisión la virtualidad de desestimar la solicitud del plus sin posibilidad para la demandante de impugnar esa falta de contestación en sede judicial. Una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial. Ante la falta de resolución, los trabajadores no pueden quedar inermes, pudiendo acudir a la Jurisdicción en defensa de sus derechos, otorgándosele, incluso, el valor de silencio en sentido negativo en los casos de peticiones del plus no resueltas.

En el caso de la sentencia de contraste la Sala no duda de que el trabajador efectuó la solicitud a la comisión del convenio, por lo que admitiéndose implícitamente la concurrencia de las circunstancias para su reconocimiento, la única cuestión que resta por analizar es si el trabajador ejerció la acción de reclamación para exigir tal percepción económica, reconociendo finalmente la sentencia de contraste como debido al trabajador el plus de penosidad correspondiente al año anterior al de la presentación de la reclamación previa.

2.- El art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

3.- De lo expuesto se deduce que entre la sentencia recurrida y la referencial concurre la contradicción exigida por el art. 219 LRJS, pues las semejanzas entre los supuestos contemplados son notables, ya que los trabajadores con la misma categoría y lugar de trabajo reclaman el mismo plus, cuya configuración convencional requiere del previo pronunciamiento de la comisión del convenio al respecto.

En ambos casos los trabajadores han reclamado el referido plus a la comisión con anterioridad, y en ninguno de los casos se ha pronunciado expresamente dicha Comisión. Sin embargo, frente a dichas circunstancias la sentencia de contraste estima que no existe impedimento procesal en los casos en la Comisión del Convenio no hubiese resuelto la petición que se le hubiese formulado debidamente en orden al reconocimiento del plus, pues 'ello supondría conceder al silencio de la citada Comisión la virtualidad de desestimar la solicitud del plus sin posibilidad para la demandante de impugnar esa falta de contestación en sede judicial. Una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial'.Sin embargo, la sentencia recurrida considera que el trabajador carecía de acción para reclamar el plus de penosidad al no haberse resuelto por la Comisión del Convenio su petición en orden al reconocimiento y pago de dicho plus. Y aunque existe una diferencia en los supuestos comparados que consiste en que en la de contraste, en fecha 23 de febrero de 2009 se emite informe técnico para el procedimiento del plus de excepcional en el puesto de trabajo de vigilante de Embalses del Guadalhorce s/n Ardales (Málaga) desempeñado por el demandante, que no consta en la recurrida, dicha cuestión no es óbice a la contradicción que reside en la diferente interpretación en torno al cumplimiento del exigido trámite preprocesal cuando se ha reclamado el plus ante la Comisión y no ha existido respuesta.

4.- El recurso es impugnado por la Junta de Andalucía que interesa su desestimación.

Asimismo el Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la estimación del recurso, por estimar procedente la pretensión.

TERCERO.-1.- En motivo único de censura jurídica viene a denunciar el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 58.14 del VI Convenio Colectivo aplicable.

El VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía (BOJA de 28/11/02) con vigencia hasta 31/12/06 (art. 4) -aunque ha sido prorrogado-, del que se reseñará que en su art. 58.14, con el epígrafe Complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad, se establece: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe de ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de esta plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.- La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.- Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

2.- Sobre la cuestión de fondo que aquí se suscita, esta Sala IV/TS ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diferentes ocasiones, de las que son exponentes más recientes las SSTS 14/2/2019, rcud. 670/2017, 12/11/2019, rcud. 936/2017, 8 de julio de 2020 rcud. 1021/2018, y 20 de octubre de 2020 rcud. 3173/2018, en las que se acoge íntegramente la petición de los trabajadores, y a cuyo criterio debemos ajustarnos por no existir razones que pudieren justificar un distinto pronunciamiento, sin que los matices diferenciales que aparecen en el presente asunto tengan relevancia suficiente para conducir a un resultado diferente.

Los criterios establecidos en dichas resoluciones se resumen en la última de ellas de la siguiente forma:

" 1º) El artículo 58.14 del Convenio atribuye a la Comisión la capacidad de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal de la Junta de Andalucía en los términos antes reflejados, pero a la vez, el ejercicio de esa competencia de la Comisión se ha de ejercer conforme a lo pactado, de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta, o en los casos que examinamos, de no respuesta.

2º) En la sentencia de esta Sala de 27/06/2018, a propósito de la necesaria intervención previa de la Comisión Paritaria del Convenio de Empresas de Seguridad, partíamos efectivamente de la obligatoriedad del trámite anterior al proceso de aquél conflicto colectivo, pero a la vez añadíamos que ha de recaer sobre la parte que plantea el conflicto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención -como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción.

3º) No puede resultar irrelevante el transcurso de tanto tiempo sin respuesta por parte del órgano que debía emitirla, lo que lleva a tener por cumplido el trámite preprocesal del art. 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( art. 24.1 CE).

4º) Estos argumentos no se oponen a lo que esta Sala dijo en la STS de 13/12/2002 (rcud. 1441/2002), en la que por cierto se anuló la sentencia recurrida por incongruente y se devolvieron las actuaciones para que se dictara una nueva que resolviera los motivos del recurso, sino que, por el contrario, se parte de las mismas convicciones jurídicas. Lo que sucede es que en ese caso, ni en otros muchos vistos por esta Sala sobre la misma materia, no se planteó frontalmente la discrepancia sobre el efecto que produce sobre esa exigencia previa al proceso prevista en el art. 58.14 del Convenio el dilatado transcurso del tiempo sin que haya ninguna clase de respuesta de la Comisión ante la solicitud formulada por el trabajador.

5º) Además, en el recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncia la infracción del Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 contenido en la Resolución de 2 de febrero de 1998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación de los Acuerdos de la Comisión del V Convenio Colectivo de Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, relativos a categoría, Operador de Protección Civil y Comunicaciones, y criterios y procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (BOJA nº 24, de 3/03/1998), Acuerdo que si bien se refiere al V Convenio, ante la ausencia de Acuerdo posterior vinculado al VI Convenio que regule el funcionamiento de la Comisión para ordenar el procedimiento de tramitación y decisión de las solicitudes formuladas para la concesión de los pluses, bien puede ser tenida por vigente, o en todo caso como relevante orientadora del sistema de funcionamiento de la misma ante las peticiones que se efectuaran sobre el repetido y discutido plus salarial.

En ese Acuerdo se establece un complejo sistema de tramitación de las solicitudes, y en la tramitación del supuesto que estamos resolviendo se han incumplido todos los plazos previstos en el mismo, pero además, con independencia de las consecuencias jurídicas que se pudieran desprender de manera directa de la superación de esos plazos, lo cierto es que la ausencia de respuesta de la Comisión -que pudo ser también razonadamente negativa- en esos desproporcionados términos equivale a tener por cumplido el trámite necesario para acceder al proceso, otorgando de esa forma la tutela judicial efectiva al demandante para acceder al proceso y discrepando por ello de la decisión recurrida ( Art. 24.1 CE)."

3.- Doctrina de aplicación al supuesto ahora examinado, en el que concurren las circunstancias antes expuestas: a) que el actor, desarrolla las funciones de su categoría profesional como médico, realiza su actividad en atención directa a alumnos con discapacidades motoras y reclamaba en su demanda la condena de la Consejería en concepto de plus de penosidad y de peligrosidad, desde el 1 de diciembre de 2015 al 31 de mayo de 2016, a la cantidad de 1.112,04 €.; b) El actor había solicitado el reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y/o toxicidad por el periodo entre el 1 de diciembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2016; c) Posteriormente el 12 de julio de 2016, ante el silencio de la Administración el actor interpuso la demanda. El 14 de junio de 2016 el acto reiteró a la Junta de Andalucía su solicitud. d) Desde septiembre de 2003 el actor ha venido obteniendo sentencias favorables de los distintos juzgados de Málaga, salvo en un caso, derivados de reclamaciones idénticas a la presente, referidas a otros períodos de tiempo, constatando además que los centros en que el demandante presta servicios no disponen de grúa especial para discapacitados, sillas de ruedas y material técnico de ayuda.

En el caso, se plantea exclusivamente el efecto que produce esa exigencia previa al proceso prevista en el art. 58.14 del Convenio Colectivo, cuando ha transcurrido con creces el tiempo sin que se haya dado ninguna respuesta de la Comisión ante la solicitud formulada por el trabajador, sin oposición alguna por la demandada sobre el fondo. Ello conduce a la estimación del recurso y reconocimiento del derecho postulado.

La Administración demandada en su escrito de impugnación, se remonta a doctrina superada por esta Sala IV/TS y en concreto a la obligatoriedad del trámite previo ante la Comisión del Convenio. Y por último, con base en el ATS/IV de 21 de abril de 2016 (rcud. 3203/2016), interesa que se inadmita el recurso lo cual no es atendible teniendo en cuenta que dicho Auto aprecia la falta de contenido casacional respecto de un supuesto en el que la sentencia recurrida había negado el derecho al plus del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo para el Personal de la Junta de Andalucía por falta de solicitud ante la Comisión del Convenio, aplicando la doctrina que se invoca en la sentencia que aquí se trae como referencia, señalando que 'El recurso carece de contenido casacional al ser la sentencia recurrida acorde con la doctrina de esta Sala establecida en numerosas sentencias de las que son ejemplo las de 18-1-07 (rcud. 123/05 ), 14-9-07 (rcud. 3543/06 ), 12-11-07 (rcud. 899/07 ), 11- 12-07 (rcud. 2902/06 ), 26-12-07 (rcud. 1070/07 ) 20-2-08 (rcud. 1064/07 ), 26-2-08 rcud. 1811/07 ), 14-5-08 (rcud. 3021/06 ), 28-5-08 (rcud. 154/07 ), 11-6-08 (rcud 910/2007 ), 30-6- 08 rcud. 3077/07 ), 11- 7-08 (rcud. 2893/07 ), 11-2-09 (rcud 3943/2007 ), 18-12-2012 (rcud 4454/2011 ) y 17-9-2014 (rcud 3185/2013 ), entre otras muchas, conforme a la cual hasta que la CIVEA no asigne los complementos a los concretos puestos de trabajo, no surge el derecho del trabajador a la percepción de los mismos, pues hacer lo contrario supondría desconocer lo querido por los negociadores y la fuerza vinculante que los Convenios Colectivos tienen a partir de las previsiones contenidas en el art. 37.1 CE y el art. 82 Estatuto de los Trabajadores '. Pero sucede aquí que lo resuelto en la sentencia recurrida no es acorde con la doctrina actual de esta Sala IV/TS.

CUARTO.-Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso formulado por el trabajador, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, revocando y anulando la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de tal naturaleza formulado por la demandada, y la confirmación de la sentencia de instancia que estimó íntegramente la demanda. Sin pronunciamiento sobre las costas ( art. 235 LRJS)

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dña. María Isabel Pérez Marchante, en nombre y representación de D. Severiano, contra la sentencia de 18 de julio de 2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga en el recurso de suplicación núm. 404/2018.

2º) Casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate en suplicación, desestimar el de tal clase interpuesto en su día por la demandada, frente a la sentencia de 11 de octubre de 2017 dictada en autos 597/2016 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Málaga, seguidos a instancia de D. Severiano contra la Consejería de Educación de la JUNTA DE ANDALUCÍA sobre cantidad.

3º) Confirmar la sentencia de instancia que estimó íntegramente la demanda.

4º) Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.