Sentencia SOCIAL Nº 1040/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2794/2020 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939 Fax:881-881133/981184853

RSU RECURSO SUPLICACION 0002794 /2020PM

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000845 /2019

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaCONTACTNOVA SL

ABOGADO/A:JOSE DAVID DEL RIO BALADO

RECURRIDO/S D/ña:CENTRO DE ATENCION DE LLAMADAS,S.A., Benito , UTE CENTRO DE LLAMADAS CONTACTNOVA SL 012 , CONTACTNOVA SL-CALLCENTER SERGAS 2018

ABOGADO/A:, RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ , , , , , , , ,

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

Ilmo. Sr. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2794/2020, formalizado por CONTACTNOVA SL, contra la sentencia número 46/20 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 845/2019, seguidos a instancia de Benito frente a CENTRO DE ATENCION DE LLAMADAS,S.A., UTE CENTRO DE LLAMADAS CONTACTNOVA SL 012, CONTACTNOVA SL-CALLCENTER SERGAS 2018, CONTACTNOVA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Benito presentó demanda contra CENTRO DE ATENCION DE LLAMADAS,S.A., UTE CENTRO DE LLAMADAS CONTACTNOVA SL 012, CONTACTNOVA SL-CALLCENTER SERGAS 2018, CONTACTNOVA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil veinte.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor D. Benito viene prestando servicios para las demandadas desde el 15-6-2008, ostentando la categoría profesional de Titulado Medio y percibiendo un salario mensual de 2.084,74 € conforme al siguiente desglose : Salario base : 1.447,97 €; Retribución voluntaria : 395,44 € y Prorrata de pagas extras : 241,33 €. SEGUNDO.-El actor viene realizando funciones correspondientes a Responsable de Recursos Humanos en el centro de trabajo de Ourense, realizando las funciones que se indican en el hecho segundo de la demanda cuyo contenido se tiene aquí íntegramente por reproducido. Para el ejercicio de dichas funciones tiene conferidos poderes generales por las codemandadas CONTACNOVA SL, CENTRO DE ATENCION DE LLAMADAS SA y UTE CENTRO DE LLAMADAS CONTACNOVA SL 012. Las escrituras de apoderamiento figuran incorporados a autos teniendo aquí, igualmente, su integro contenido por reproducido. Es el máximo responsable del grupo en Ourense. TERCERO.-Se tuvo por intentada sin efecto la conciliación ante el SMAC.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Benito contra las empresas 'CENTRO DE ATENCION DE LLAMADAS S.A.', 'CONTACNOVA S.L.', 'UTE CENTRO DE LLAMADAS CONTACNOVA S.L.012' y 'UTE SERGAS 2018' debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia condeno a las empresas demandadas, de forma conjunta y solidaria, a abonar al actor la cantidad de 10.661,39.-€ por los conceptos indicados incrementados en un diez por ciento de interés por mora.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa la estimación de la demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida del artículo 1.1 ET, en relación artículos 1.2, 3.1, 2 3 RD 1382/1985 y 3 II CC ámbito estatal del sector del Contact Center; y del artículo 26.5 ET.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a las revisiones fácticas, es preciso señalar que no se cita en ninguno de los casos el folio exacto que contiene el documento en el que se ampara la modificación, vulnerándose las normas de revisión en suplicación -por todas, SSTSJ Galicia 29/01/21 R. 3181/20, 28/01/21 R. 1973/20, 04/11/20 R. 2176/20, 04/11/20 R. 2165/20, 13/10/20 R. 1667/20, 09/09/20 R. 602/20, 23/07/20 R. 5502/19, etc.-, sin que sea óbice que no se hubiese foliado por el Juzgado, porque, en ese caso, debería haberse solicitado que se hiciese. Por lo tanto, las revisiones son rechazables de plano. Al margen de lo anterior, podríamos añadir lo siguiente:

(a) La primera revisión no se acoge, porque la existencia de grupo y la prestación de servicios para todas las empresas del mismo no sólo es un dato ya indiscutible (debido a los distintos pronunciamientos judiciales firmes existentes), sino porque también es lo que argumenta la propia recurrente; aparte de que se funda en una deducción y, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784, 10/06/08 -rco 139/05-; y 30/06/08 -rcud 138/07-), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 04/02/21 R. 4412/20, 15/02/21 R. 2368/20, 04/02/21 R. 4616/20, 26/01/21 R. 3931/20, 01/12/20 R. 3763/20, etc.).

(b) La segunda tampoco, porque viene a ser una mera cuestión de redacción o estilo, ajena a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 11/02/21 R. 2511/20, 04/12/20 R. 3018/20, 09/12/20 R. 3523/20, 21/09/20 R. 1931/20, etc.), que carece de trascendencia, ya que en el propio ordinal de la Sentencia se describe sucintamente lo que intenta desgranarse por el la recurrente, siquiera sea por remisión a las funciones recogidas en el hecho segundo de la demanda y que viene a coincidir sustancialmente con lo que se quiere hacer constar expresamente.

(c) La tercera sí la acogemos, aunque se trate -en definitiva- de un dato que no ha de tener trascendencia para la resolución, sin embargo -así, SSTSJ Galicia 11/02/21 R. 2511/20, 12/02/21 R. 2656/20, 18/01/21 R. 3904/20, 01/12/20 R. 1760/20, 04/11/20 R. 3091/20, etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga ( SSTS 23/02/99 Ar 2018, 19/01/98 Ar 997, 22/05/96 Ar 4610,...). En consecuencia, se acepta la revisión y se introduce un nuevo ordinal -que hará el cuarto- donde se exprese: «El actor es miembro del comité de gerencia de la UTE CONTACNOVA SL CENTRO DE ATENCIÓN DE LLAMADAS SA desde el 18 de octubre de 2018.Siendo competencias de este comité: 1. Aprobar el nombramiento de todo el personal que se destine al cumplimiento de sus objetivos. 2. Aprobar todos los informes, estudios y especificaciones relativos a los servicios objeto de la unión. 3. Aprobar el reembolso de los gastos realizados por cualquiera de las partes contratantes en favor de la unión. 4. Aclarar las dudas de interpretación de cualquier disposición de estos estatutos que sea obligatoria para las partes contratantes. 5. Aprobar las cuentas y resultados de la unión. 6. Delegar cualquiera se sus facultades».

TERCERO.-1.- Ya en el campo jurídico, el primero de los motivos concierne a la pretensión de la empresa recurrente de atribuir la condición de personal de alta dirección al actor y, por lo tanto, excluirlo del CC. Este motivo es inviable, de entrada, porque la realidad -y el desarrollo de la relación laboral- es muy tozuda y la recurrente incurre en una contradicción palmaria, pues al actor no sólo se le retribuye conforme al CC, sino que se le ha sancionado como trabajador ordinario, cuando el PAD está excluido del ámbito de aplicación del CC (su artículo 3 así lo prevé expresamente); a ello podríamos añadir el significativo dato de la firma de un contrato, donde la empresa -que es quien se encuentra en una posición de superioridad negociadora- ha hecho constar que es un contrato de trabajo ordinario y retribuido conforme al grupo profesional previsto en el CC y con unos emolumentos muy inferiores que a los que le podrían corresponder, de tratarse de un PAD, por las amplísimas funciones que desarrolla. En otras palabras, hasta ahora la calificación como trabajador ordinario, con un salario reducido y en un perfil profesional inferior, le ha valido a la empresa de manera indiscutible y solamente, cuando su empleado ha buscado una retribución ajustada a sus tareas, viene a desdecirse y a sostener la existencia de una alta dirección, lo que contradice palmariamente sus actos previos y la realidad; al margen de que creemos que no concurre aquélla.

2.- En todo caso, decíamos en las SSTSJ Galicia 05/11/20 R. 2615/20, 29/09/20 R. 633/20, 19/12/19 R. 2467/19, 22/05/18 R. 35/18, 12/09/17 R. 2442/17, etc., que la naturaleza de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» (prescindiendo de antecedentes anteriores, SSTS [2] 24/01/18 -rcud 3394/15 y 3595/2015-; 08/02/18 -rcud 3389/15-; 18/07/18 -rcud 2228/15-; 04/02/20 -rcud 3008/17-; y 25/09/20 -rcud 4746/19-). En otras palabras, «es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan» (entre otras muchas, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99-; y 03/05/05 -rcud 2606/04-). De esta forma, si de la realidad «se desprende que concurre el elemento de la dependencia, entendido como sometimiento del trabajador al poder de organización y disciplina del empresario, la relación es laboral» ( STS 20/09/95 Ar. 6784), porque «el nomen iuris que las partes atribuyen a los pactos que mediante contrato convienen sólo tiene definitiva consistencia para precisar su naturaleza jurídica, si las prestaciones mutuas que en su desarrollo se consuman pueden encuadrarse debidamente entre las que son inherentes a dicha denominación contractual» ( STS 13/06/88 Ar. 5272).

Al margen lo anterior, como hemos recordado en diversas ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 16/05/12 R. 1125/12, 28/06/10 R. 1298/10, 12/07/06 R. 2836/06, 02/12/04 R. 5140/04), la doctrina unificada ( SSTS 15/09/14 -rcud 940/13-; y 03/07/20 -rcud 3110/18-) considera que los requisitos de la relación laboral de alta dirección son los siguientes:

(a) Que se ejerciten poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» ( STS 06/03/90 Ar. 1767) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS 18/03/91 Ar. 1870; y 17/06/93 -rec. 2003/92-);

(b) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales ( SSTS 30/01/90 Ar. 233; y 12/09/90 Ar. 6998), o lo que es igual, a la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial ( STS 11/01/01 Ar. 2804), con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad, dado que el ejercicio de los poderes corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen ( SSTS 24/01/90 Ar. 205, 12/09/90 Ar. 6998, 02/01/91 Ar. 43; 22/04/97 -rec. 3321/96-; y 04/06/99 Ar. 5067); y,

(c) Se ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( SSTS 13/03/90 Ar. 2065; 12/09/90 Ar. 6998; 17/06/93 -rec. 2003/92-; 04/06/99 -rec. 1972/1998-; y 03/10/00 -rec. 3918/99-).

Como corolario de lo indicado, señala la doctrina ( SSTS [2] 02/09/14 -rcud 2591/12 y 1158/13-; y 16/03/15 -rcud 819/14-) que: (1) el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupe el puesto del titular de la empresa, empleador en sentido funcional; (2) la alta dirección recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, se trata de una delegación de primer grado; (3) esta legitimación formal se complementa con el desempeño efectivo de tales poderes; (4) su ámbito de actuación se extiende a toda la empresa, entendida como una unidad total, sin perjuicio de su especialización funcional; (5) teniendo en cuenta las notas de autonomía y plena responsabilidad de la definición legal, la supeditación a criterios e instrucciones, sólo se acepta si éstas emanan del empleador propiamente dicho; (6) carece de relevancia la denominación del cargo o puesto dada por las partes pues lo realmente trascendente es el conjunto de facultades y poderes que se desarrollen en la práctica; y (7) participa en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial. En resumen, concurren dos elementos: uno objetivo, relativo al alcance y extensión de los poderes conferidos, y otro jerárquico que consiste en la directa sujeción en el ejercicio de las facultades de dirección a los órganos de gobierno societario ( STS 10/01/06 -rcud 4898/04-).

3.- Por eso mismo, y en concordancia con lo que hemos expresado antes, la calificación de una relación de trabajo como de «alta dirección» de la empresa depende no de la denominación que se haya dado en el contrato al puesto de trabajo desempeñado o a otros aspectos formales de la relación de servicios, sino de las funciones o actividades efectivamente desarrolladas por el alto directivo ( SSTS 12/04/80 Ar. 1619; 20/01/81 Ar. 217; y 25/11/81 Ar. 4600). Sobre el tipo de éstas, la jurisprudencia no ha sido uniforme, habiendo debido acomodarse a lo largo de los años, tanto a los cambios normativos que se han ido sucediendo como a las propias transformaciones de la realidad social de la empresa y de la organización del trabajo en el seno de la misma. Sobre este último punto, desde antiguo la tendencia jurisprudencial ( STS 30/01/90 Ar. 233) se viene inclinando por los criterios de la intensidad o importancia del poder (en lugar del criterio de su extensión en lo territorial o funcional), y de la inclusión de las funciones o actividades del alto directivo en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa; en lugar del criterio más tradicional de la posición jerárquica, que reservaba exclusivamente la calificación al «alter ego» del empresario o al puesto-vértice de la estructura piramidal de la empresa. En el origen de esta posición jurisprudencial, que ha sido propiciada por la evolución de la propia doctrina científica, se encuentra ( STS 30/01/90 Ar. 233), la complejidad estructural de una buena parte de las actuales unidades de producción ( STS 06/03/90 Ar. 1767).

De esa forma, el carácter estrictamente delimitador del precepto - artículo 1.2 del RD 1382/1985, de 01/Agosto- configura el alto cargo por la naturaleza de las funciones prestadas, que han de recaer, pues, sobre esferas típicamente directivas de las empresas -y no meramente técnicas- y referidas, además, no sólo a algunas parciales actividades, sino a la empresa misma, considerada en sus objetivos generales ( STS 03/10/00 Ar. 8290).

Consiguientemente, en primer lugar, no será alto cargo laboral, sino trabajador cualificado sometido a la disciplina el ET, por ejemplo, el Jefe de Máquinas de un buque ( SSTS 11/04/90 Ar. 1752; 22/05/90 Ar. 3461; 20/12/90 Ar. 9815; y 03/10/00 -rec. 3918/99-). En segundo, no cabrá confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985 ( SSTS 04/06/99 -rec. 1972/1998-; y 11/01/01 Ar. 2804). Y finalmente, los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedarán sometidos al ordenamiento laboral común ( SSTS 12/09/90 Ar. 6998; y 04/06/99 Ar. 5067).

Ahora bien, «precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que acudir, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa» ( SSTS 04/06/99 -rec. 1972/1998-; y 11/01/01 -rec. 184/00-).

4.- Como ya hemos dicho en alguna otra ocasión ( STSJ Galicia 16/05/12 R. 1125/12, 28/06/10 R. 1298/10 y 23/04/10 R. 142/10), para la correcta solución de la cuestión litigiosa debe tenerse presente que el artículo 1.2 del referido Real Decreto señala: «Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad»; y el recurrido no tiene autonomía ni plena responsabilidad, pese a tener poderes generales de las empresas del grupo, porque lo que realiza son funciones de máximo responsable en RRHH, puesto previsto en el Convenio Colectivo y cuya retribución se pretende en la propia demanda, mientras ha sido pagado como Titulado medio y sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la recurrente (se le ha sancionado en dos ocasiones conforme al CC como empleado ordinario). Al margen de que, siquiera sea cierto que una retribución elevada no implica necesariamente que la relación entre las partes sea especial de alta dirección ( ATS 10/02/09 -rcud 3387/07-), viceversa sí parece orientarlo y condicionarlo de una manera enérgica, porque una retribución baja no se compadece con una alta dirección, ya que existiría una contradicción en sí misma entre lo que se trata de compensar (servicios inherentes a la titularidad de la empresa) y lo que realmente se abona (el salario de un titulado medio y un puesto convencional intermedio). Debiendo recordarse que el alto cargo es la excepción a la regla general del trabajador común y, por ello, su calificación como tal ha de ser interpretada restrictivamente; existiendo una presunción iuris tantum a favor del trabajador común u ordinario, aunque tenga el carácter de ejecutivo cualificado ( STS 13/03/90 Ar. 2065).

Es más, atribuirle la condición de PAD sólo por tener la delegación (o acudir como representante de la empresa a juicios), seleccionar personal (sus tareas se incluyen en el área de RRHH) y ejercer determinadas funciones directivas -sometido a las instrucciones y órdenes de sus superiores-, supone confundir -en nuestra opinión- lo que deriva de la complejidad de la organización a la que pertenece y en la que desarrolla funciones en el departamento de recursos humanos con la alta dirección que delimita el artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985 y que entendemos ausente. Además, conforme consta en los autos, entre el actor y el órgano de administración de la empresa se sitúa el consejero delegado, esto es, se subordina a otro órgano intermedio y en su participación en el consejo de gerencia, que es órgano de dirección de la UTE, la representación le corresponde a un Apoderado y las decisiones se toman por la mayoría, de tal forma que no «ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa», que es el elemento determinante del PAD, porque consideramos que no ha quedado acreditado que se hayan ejercitado poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas ni que el actor ostente autonomía en la toma de decisiones de la empresa. Se desestima el motivo.

QUINTO.-Tampoco compartimos el segundo de los motivos, relativo a la compensación de determinados conceptos voluntarios de su retribución y subsidiario al anterior, porque esta institución se produce sobre conceptos homogéneos y, en este caso, existen una serie de abonos cuya naturaleza y causa («voluntaria») se desconocen, por lo que habría debido incluir la descripción y una explicación que permitiese hablar de homogeneidad salarial. El aserto del que debemos partir en este ámbito (lo recordábamos en SSTSJ Galicia 23/03/18 R. 4626/17, 13/03/14 R. 42/12, 13/02/14 R. 5266/11, 16/07/12 R. 2765/09,...) es el de la solución casuística, dado que la doctrina jurisprudencial ha llevado una amplia tarea interpretativa del fenómeno de la absorción y compensación a lo largo de un nutrido número de resoluciones, en las que cabe considerar que normalmente la solución del caso que se resuelve en cada una de ellas, es ajustado a cada situación de hecho, y no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, por lo que casi siempre es preciso examinar las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 26/03/04 -rec. 135/03-; 06/03/07 -rcud 5293/05-; 29/09/08 -rcud 2255/07-; 01/12/09 -rco 34/08-; y 30/09/10 -rco 186/09-).

Sin resultar exhaustivos, podemos recordar que, pese a su casuismo, «puede afirmarse que la absorción salarial opera en dos campos suficientemente diferenciados: a) el de la retribución del trabajo efectivo, genéricamente considerado, así como los periodos de descanso computables como de trabajo, conceptos ambos expresamente mencionados en el art. 26.1 ET, y b) el de conceptos retributivos específicos que se suman al salario básico, y que vienen motivados por las circunstancias particulares que concurran en una determinada categoría laboral o en un concreto puesto de trabajo, como podrían ser los pluses de peligrosidad, toxicidad, penosidad, distancia, etc., o el incremento que corresponda por la realización de horas extraordinarias o nocturnas, cuando el salario no se haya fijado, en cuanto a éstas últimas, en atención precisamente a la nocturnidad» ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05-). A lo que se puede añadir las siguientes precisiones interpretativas: «1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad [ STS 10/06/94 -rec. 2274/93-]; 2 ) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras [ STS 28/02/05 -rec. 2486/04-], superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas [ STS 29/09/08 -rec. 2255/07-]; 4 ) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo [ STS 21/01/08 -rec. 4192/06-]» ( SSTS 14/04/10 -rcud 2721/09-; y 30/09/10 -rco 186/09-). En definitiva, y para lo que nos interesa, para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad ( SSTS -con otras precedentes- 02/04/91 Ar. 3244 ; 15/10/92 Ar. 7641; [...]; 06/03/07 -rcud 5293/05-; 18/10/07 -rcud 4167/06-; y 29/09/08 -rcud 2255/07-), aunque se admiten algunas matizaciones, derivadas de un pacto expreso no proscrito por el CC ( STS 29/09/08 -rcud 2255/07-; 06/10/08 -rcud 4461/07-; 04/02/09 -rcud 2477/07-; 27/02/09 -rcud 439/08-; 21/10/09 -rco 35/09-; 01/12/09 -rco 34/08-; y 30/09/10 -rco 186/09-). Esta afirmación de la necesaria homogeneidad «puede obtenerse a través del método inductivo, consistente (al contrario que el deductivo) en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica» ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05-; y 30/09/10 -rco 186/09-). Por la misma causa, no con compensables ni absorbibles el sueldo convenio, es decir, la actividad habitual en un puesto de trabajo, y el complemento cantidad/calidad que retribuye la mayor actividad ( STS 10/06/94 -rco 2274/93-; y 30/09/10 -rco 186/09-). En definitiva, la absorción sólo puede llevarse a cabo respecto de conceptos que obedezcan a la misma razón de ser y, por lo tanto, no podrá serlo entre el salario base y complementos o entre complementos de distinta naturaleza ( STS 12/04/11 -rcud 4555/10-).

Se trata de una figura con tradición muy arraigada en Derecho, por cuanto figuró en antiguas Ordenanzas Laborales y -desde 1963- en los sucesivos Decretos reguladores del SMI, caracterizándose por su objetivo de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( SSTS 04/02/09 -rcud 2477/07-; 27/02/09 -rcud 439/08-; 21/10/09 -rco 35/09-; 01/12/09 -rco 34/08-; 09/03/10 -rco 34/09-; y 30/09/10 -rco 186/09-). Con pretensión generalizadora y como corolario, las SSTS 14/02/10 -rcud 2721/09-; y 09/12/20 -rco 121/19-, establecieron lo siguiente: 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, lo que tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 2) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a «los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas« las remuneraciones salariales implicadas y 3) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo.

Doctrina, reiterada en las SSTS [5] 10/01/17 -rcud 518/16, 3199/15, 327/16, 503/16 y 4255/15-, que introdujeron la matización consistente en que «cuando el Convenio colectivo aplicable comporta un marco convencional pactado que excluye el requisito de homogeneidad y habilita la compensación y absorción con las mejoras de cualquier tipo que vinieren satisfaciendo las empresas, incluso las derivadas del contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria del empleador o por cualesquiera otras causas, lo que impide considerar que pudiere haberse ganado por los trabajadores una condición más beneficiosa inmune a la aplicación de este mecanismo, con el que justamente se pretende evitar por el Convenio Colectivo la consolidación irreversible de mejoras salariales superpuestas, garantizando en todo caso que las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia y cumplir de esta forma la finalidad de la previsión legal contenida en el artículo 26.5 ET» ( SSTS 06/05/20 -rcud 3618/17-; 224/09/ 20 -rcud 2178/18-; y 09/12/20 -rco 121/19-, entre otras). Sin embargo, no estamos ante este supuesto matizado: exclusión de homogeneidad de las partidas a compensar y previsión de la institución entre las normas convencionales, por lo que habría que exigir la primera de las características citadas (homogeneidad de conceptos).

Y, como se advierte claramente, se desconoce a qué responden las retribuciones voluntarias incluidas en la nómina del trabajador (pluses, complementos, compensación por determinadas funciones, horas extras, etc.), lo que hace inviable la compensación, pues la comparación entre las diferencias de lo que se le ha abonado y lo correspondiente al salario de la categoría que está desempeñando es lo que se ha reflejado en el fallo de la Sentencia, no operando la absorción al carecer de datos que permitan sostener el mismo origen (causa) en los distintos pagos.

SEXTO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa «CONTACT NOVA, SL», confirmamos la sentencia que con fecha 27/01/20 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Orense, a instancia de don Benito y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750€) al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.