Sentencia Social Nº 1041/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 76/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 76/2011

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Dª Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a cinco de abril de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1041/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 76/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante, en los autos núm. 704/2009, seguidos sobre desempleo, a instancia de D. Constantino ,, asistido por el Letrado D. Gabriel Angel Moratalla Mas, contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª del Carmen López Carbonell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de septiembre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Constantino contra INSTITUTO DE EMPLEO-SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo condenar y condeno al organismo demandado a abonar al demandante la prestación por desempleo por un periodo de 720 días, con efectos desde el 7-10-08 y con una base reguladora de 68,47 euros diarios".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Constantino, mayor de edad , con DNI- número NUM000 , con domicilio en Calpe, vino prestando sus servicios por cuenta y orden del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, con la categoría profesional de técnico nivel VI , salario de 3.074,10 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias y antigüedad desde el 21-5-1973 hasta el 13-6-2008 , fecha en la que causó baja voluntaria, tras haber estado de baja por incapacidad temporal con el diagnóstico de depresión neurótica desde el 26-12-2006 hasta el 2-6-2008. SEGUNDO: Con fecha 7-7-08 el demandante suscribió con Rafaela, dedicada a la actividad de estanco, un contrato de trabajo eventual por circunstancias de producción, con la categoría profesional de ayudante de dependiente y salario de 1.200 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en el que se pactó una duración inicial hasta el 6-8-08 y fue prorrogado hasta el 6-10-08. TERCERO: Con fecha 8-10-08 el demandante solicitó la prestación por desempleo, que fue denegada por resolución del organismo demandado de fecha 7-11-09, al entender que el contrato temporal en el que el demandante había cesado se concertó en fraude de ley para acceder a la protección tras un cese voluntario.CUARTO : El demandante acredita un periodo de ocupación cotizada superior a 2.160 días en los seis años anteriores a la finalización del contrato temporal y la base de cotización de los últimos 180 días asciende a 12.323,81 euros. QUINTO: Con fecha 12-12-08 , la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL de fecha 12-5-09".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El SPEE presenta recurso de Suplicación contra la Sentencia de Instancia que revocó la resolución de la entidad gestora dictada el 7/11/2009 en la que se denegaba al trabajador demandante el derecho a percibir la prestación por desempleo.

El primer motivo planteado por la recurrente es la revisión del hecho probado segundo de la Sentencia y ello al amparo de lo dispuesto en el Art 191.b de la LPL, solicitando la adición de un nuevo párrafo, cuyo texto literal se tiene por reproducido a efectos de la presente y en el que pretende la parte que se haga referencia a los trabajadores que permanecieron de alta en la empresa durante el tiempo en el que el demandante prestó servicios para la misma. Con referencia a los documentos obrantes en los folios 50,51 y 53 de la causa.

Dicha modificación debe ser desestimada si tenemos en cuenta que la misma no resulta trascendente para la Resolución del pleito, tratándose de un hecho objetivo no controvertido y cuya repercusión en el pleito basa la recurrente en la validez de los testimonios vertidos por esos mismos trabajadores en el acto del juicio, declaración que ya ha sido valorada por el Juez de instancia sin que la adición de los datos objetivos acerca de la contratación de los trabajadores por parte de la misma empleadora aporten elemento objetivo que de forma directa influya a la hora determinar el ánimo fraudulento de la contratación que postula en última instancia el organismo público.

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación formulado al amparo de lo dispuesto en el art 191.c de la LPL es la infracción de la norma sustantiva con expresa referencia al art 208.1c) de la LGSS y al art 208.2.1 TRLGSS en relación al articulo 6.4 del CC . Entendiendo la recurrente que se ha considerado por el Juzgador de Instancia que el trabajador se encontraba en situación legal de desempleo cuando por el contrario entiende la entidad gestora existe una utilización fraudulenta de la norma para convertir una situación excluida del desempleo como es el cese voluntario, en situación de acceso a la prestación mediante utilización indebida de una modalidad de contratación.

Su argumentación supone un ataque indirecto a la valoración de la prueba que efectúa la Juzgadora.

El Tribunal Supremo ha establecido que le corresponde la carga de probar el fraude alegado a quien lo alega, invocando la Jurisprudencia ya mantenida por la sala en la sentencia de 4 de febrero de 1999 .

En la Sentencia recurrida no se declaran probados elementos circunstanciales relacionados con una actuación fraudulenta por parte del trabajador. El fraude de ley por otra parte ha de estar acreditado en base al análisis de las circunstancias concretas de cada caso y la apreciación del mismo corresponde de modo primordial al Juzgador de instancia , T.S. 24/02/03, por lo que de acuerdo con lo establecido en los Art 207, 207, 205, 208 y 210 de la LGSS. Procede estimar la pretensión del trabajador y en consecuencia desestimar el presente recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del SPEE, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de ALICANTE de fecha 16/09/2010 y, en consecuencia, confirmamos la Resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.