Sentencia Social Nº 1041/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3894/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0002422

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003894 /2014-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DERECHOS FUNDAMENTALES 0000798/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO

Recurrente/s: Alejandra

Abogado/a:XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:JUAN CARLOS RODRIGUEZ MASEDA

Procurador/a:LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO

Graduado/a Social:

ILMA SRA.Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintitrés de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003894/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Xosé Ramón Pérez Domínguez, en nombre y representación de Alejandra , contra la sentencia número 274/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000798/2013, seguidos a instancia de Alejandra frente a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Alejandra presentó demanda contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 274/2014, de fecha 12 de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO: La demandante, Dña. Alejandra , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada, ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.LU, en el centro de trabajo sito en la C/. Benigno Rivera N° 101, de Lugo, desde el 21 de octubre de 2002, en virtud de sucesivos contratos de naturaleza temporal y a día de hoy en función de contrato laboral indefinido, con un salario mensual de 1.147,86 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. En el primero de los contratos de trabajo, el de 21 de octubre de 2002, de hace constar como categoría profesional la de teleoperadora, y en los posteriores, la de auxiliar administrativo, en cualquier caso incluidas ambas en el Grupo D (Personal de Operaciones). La de teleoperadora es también la categoría profesional que se hace constar en los recibos de salario de la actora./ SEGUNDO: La demandante, desde mayo de 2004, ostenta la condición de representante legal de los trabajadores en la empresa demandada por el sindicato CC.00, siendo en la actualidad presidenta del Comité de Empresa. El 8 de diciembre de 2008 obtuvo la total liberación de su obligación de prestar servicios en la empresa para dedicarse a tiempo completo a sus tareas sindicales./ TERCERO: El 21 de junio de 2013, D. Braulio , director general y accionista mayoritario de la mercantil demandada, impone un burofax a D. Ezequias , secretario federal de empleo de CC,OO, comunicándole que, dadas las circunstancias económicas de la empresa, ésta no puede mantener un representante legal de los trabajadores con total liberación de horas de crédito sindical, y solicitando el cese de tal liberación, con reincorporación a la empresa de la Sra. Alejandra , lo que se propone llevar a efecto en un plazo prudencial, no más allá del 31 de agosto de 2013. El contenido de tal burofax, por figurar unido a autos (documento número 10 del ramo de prueba de la demandada), se da por reproducido íntegramente./ CUARTO: Por medio de burofax entregado el día 10 de julio de 2013, la empresa comunica a Dña. Alejandra su reincorporación a la misma el día 1 de agosto siguiente, concretamente en la campaña Orange Captación Fijo, como teleoperadora especialista, en horario de lunes a jueves, de 10:00 a 20:00 horas, y los viernes, en horario de 10:00 a 19:00 horas. Tales circunstancias se pusieron también en conocimiento de D. Ezequias , secretario federal de empleo de CC.00, mediante burofax entregado el día 11 de julio de 2013. Dadas las discrepancias existentes entre dicho burofax y el burofax al que se hace referencia en el número anterior, la trabajadora solicitó a la empresa aclaraciones por escrito fechado el 30 de julio de 2013, contestándole ésta por el mismo conducto que la reincorporación se llevaría a cabo el 1 de septiembre de 2013. Mediante correo electrónico enviado el 30 de julio de 2013, Dña. Alejandra solicita a la empresa que sus condiciones de trabajo sean las mismas que en el momento de su liberación en 2008: servicio de back office, categoría de auxiliar administrativo, jornada completa de 39 horas, turno partido y horario de lunes a jueves, de 10:00 a 14:00 horas y de 15:00 a 19:00 horas, y los viernes, de 10:00 a 17:00 horas, con treinta minutos para comer (de 13:30 a 14:00 horas). Por la misma vía la empresa le contesta, accediendo a respetar el horario solicitado y manifestando que no existe ninguna modificación en el resto de las condiciones de trabajo, salvo las diferencias impuestas por la campaña en la que prestará sus servicios, puesto que aquella en la que los prestaba cuando se liberó (ORANGE UPSELLING) ya no está operativa./ QUINTO: Efectuada la reincorporación, el día 2 de septiembre de 2013, Dña. Alejandra solicitó a la empresa el disfrute de horas de crédito sindical, las cuales abarcaban todos los días laborales del mes. En concreto, hizo uso de 89,42 horas en el mes de septiembre, de 107,58 horas en el mes de octubre y de 78,77 horas en el mes de noviembre. Durante el mes de octubre de 2013, la actora acudió al centro de trabajo ocho días, en concreto los días 2, 14, 16, 21, 24, 25 -este día permaneció en el centro sólo un minuto- y 28. En todos ellos, salvo el día 25, estuvo logada en los sistemas informáticos de la empresa, realizando actividad de formación la mayor parte del tiempo. El día 16 de octubre de 2013, previo escrito de la actora dirigido a la Inspección Provincial de Traballo e Seguridade Social de Lugo, la inspectora de trabajo Dña. Joaquina giró visita al centro de trabajo de la empresa demandada, emitiendo informe el día 31 de octubre de 2013 y no acta de infracción,

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Alejandra contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L,U, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alejandra formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de septiembre de2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Alejandra contra ABANTE Business process Outsourcing SLU y absolvió a la demandada de las pretensiones frente a ellas deducidas.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base dos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal HDP1 bis con la siguiente redacción: 'la actora presto servicios para la demandada hasta su liberación total en la sección de Back Office de la empresa.'

2.- En segundo lugar interesa la adición de otro nuevo HDP que llevaría el ordinal HDP2 bis con el siguiente texto: 'Con fecha 14 de junio de 2013 la empresa demandada, a través de la directora de RRHH, Dª Visitacion , la directora del centro de trabajo, Dª Aurora y diversos trabajadores del departamento mencionado pretendían hacer firmar a los trabajadores una reducción de sus salarios de 'mutuo acuerdo' con la consiguiente reducción de sus salarios, momento en el que diversos trabajadores requirieron la presencia de la demandante a fin de que les proporcionase información acerca de la legalidad de la reducción pretendida , acudiendo la actora y viviéndose momentos de gran tensión con los representantes de la empresa, teniendo incluso que llamar a una ambulancia por el ataque de ansiedad sufrido por una de las trabajadoras afectadas .

Como consecuencia de la situación anterior, el sindicato CCOO cuya representación ostenta la actora formulo con fecha 1-07- 2013 demanda de conflicto colectivo contra la modificación de la empresa antedicha dictándose con fecha 22 de noviembre de 2013 sentencia del juzgado de lo social n2 de Lugo por el que se declaró nula la modificación operada por la empresa, dejándola sin efecto.'

3.- En tercer lugar interesa la adición de un nuevo HDP que sería el HDP3 bis con el siguiente texto: 'En el burofax antedicho se hace constar que la empresa demandada tenía 577 trabajadores en el año 2012 y 535 trabajadores en el año 2013, momento de remisión del citado burofax.

La representación del sindicato CCOO en la empresa tiene los siguientes representantes:

Ponferrada 09-2009: 11 representantes (10 y 1 LOLS)

Coruña 11-09:7 representantes (6 y 1 LOLS)

Ponferrada parciales 02-2012: 2 representantes.

Lugo 05-2012; 11 representantes (10y 1 LOLS)'.

4.- En cuarto lugar interesa la Modificación del HDP 5 de la sentencia de instancia, el cual tendría la siguiente redacción:' Durante los meses de septiembre y octubre -salvo los días 22 , 28 , 29 , 30 y 31 de 2013 , la actora no ha recibido formación, ni ocupación efectiva los días en los que ha prestado servicios en la empresa.

Con fecha de 16 de octubre de 2013 la inspección de trabajo realiza una visita a la empresa, comprometiéndose la representante de la empresa a darles formación con fecha 22 de octubre de 2013 durante los días 4 y 5 de noviembre de 2013.'

5.- En quinto lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 6 con el siguiente texto:' desde el 4 de noviembre de 2013, la actora presta servicios como teleoperadora especialista para la empresa demandada en la campaña 'perros, gatos y mas'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la modificación interesada en primer lugar la sala estima que la misma no puede prosperar, y ello por cuanto que de la documental invocada no se deriva cuáles eran las funciones de la actora antes de su liberación, sino solamente su grupo y categoría profesional. Y en el HDP de la sentencia recurrida figura la categoría y su grupo.

Respecto de la adición de un nuevo HDP 2 bis , la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesa de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos ; y además la redacción que propone la actora tiene un carácter conclusivo-valorativo que como tal no puede figurar en el relato factico.

Respecto de la adición de un nuevo HDP 3, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior y ello por cuanto que la sentencia de instancia ya recoge, la comparativa entre el número de trabajadores existente en el momento de la liberación y los existentes en el momento de la comunicación de extinción de tal liberación;

Respecto de la Modificación del HDP 5, la misma estima la sala que no puede prosperar , al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite peroro , lo que no acontece en el supuesto de autos .

Respecto de la Modificación de la adición de un nuevo HDP 6, la misma tampoco puede prosperar, pues la sentencia de instancia ya indica en el HDP 5 las condiciones de la readmisión señalando la movilidad funcional a la que está sometida .y además la adición pretendida ya consta en la fundamentación jurídica con valor factico.

TERCERO.-la parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 10.1 , 14 , 24.1 y 28.1 de la constitución española , alegando en esencia que en base a la nueva redacción de los hechos probados es evidente que la sentencia infringe los artículos citados, en la medida en que la actora ha aportado no solo indicios, sino pruebas evidentes de la vulneración de sus derechos fundamentales como consecuencia de haber ejercido sus funciones como representantes de los trabajadores .pues de la relación de hechos probados se constata, que la empresa demandada adopto una cadena de decisiones contra la trabajadora como consecuencia de haber formulado oposición al conflicto contra la ilegal decisión de la empresa de reducir el salario y jornada de las trabajadoras de una campaña; alegando en suma que las conductas empresariales ejecutadas de forma continuada por la demandada contra la actora desde el 21 de junio de 2013 no tienen justificación y deben ser objeto de corrección, sin que se haya desarrollado actividad probatoria por parte de la empresa que desvirtué las conclusiones de la actora;

Y con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LHJS denuncia infracción del artículo 39 del estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 21 del convenio colectivo aplicable en relación con la vulneración de los artículos del motivo anterior y ello por cuanto que la empresa bajo el paraguas jurídico de una pseudo movilidad funcional ha modificado unilateralmente y al margen de cualquier procedimiento las condiciones laborales pactadas con la actora, cuales son su categoría profesional (auxiliar adva) y el puesto de trabajo donde venía prestando servicios la actora (back office), pasando a ostentar la categoría de tele operadora especialista -aun dentro del mismo grupo profesional-en un puesto de trabajo nuevo cual es la campaña de captación creada ad hoc- para ella y los liberados sindicales de la empresa, al margen del procedimiento exigido en el art 41 del ET y del propio art 21 del convenio colectivo aplicable, con el único objetivo de perjudicar personal y profesionalmente a la trabajadora y contraviniendo las propias indicaciones de la empresa previas a su reincorporación, donde se indicaba que prestaría servicios en Orange Captación fijo.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, siendo de destacar los siguientes:1.- la demandante Dª Alejandra viene prestando servicios para la empresa Abante BUSINES Process outsourcing SLU en el centro de trabajo sito en c)/ Benigno Varela en Lugo de 21 de octubre de 2002 en virtud de sucesivos contratos de naturaleza temporal y a día de hoy en función de contrato indefinido con un salario mensual de 1.147,86 euros .en el primero de los contratos en el 2002 se hace constar como categoría profesional la de teleoperadora, y en los posteriores la de auxiliar administrativo, incluidas ambas en el grupo profesional D (personal de operaciones). la de teleoperadora es también la categoría profesional que se hace constar en los recibos de salario de la actora.2.-la demandante desde mayo de 2004 ostenta la condición de representantes legal de los trabajadores en la empresa demandada por el sindicato CCOO siendo en la actualidad presidenta del comité de empresa. El 8 de diciembre de 2008 obtuvo la total liberación de su obligación de prestar servicios en la empresa, para dedicarse a tiempo completo a sus tareas sindicales. 3.- El 21 de junio de 2013 D Braulio director general y accionista mayoritario de la mercantil demandada, impone un burofax a D Ezequias secretario general federal de COO comunicándole que dadas las circunstancias económicas de la empresa , esta no puede mantener a un representante legal de los trabajadores con una total liberación de horas de crédito sindical, y solicitando el cese de tal liberación con reincorporación a la empresa de la Sra. Alejandra , lo que propone llevar a efecto en un plazo prudencial no más allá del 31 de agosto de 2013. 4.- Por medio de burofax entregado el día 19 de julio de 2013 la empresa comunica a Dª Alejandra su reincorporación a la misma el día 1 de agosto siguiente, concretamente en la campaña Orange Captación fijo, como tele operadora especialista en horario de lunes a jueves de 10 a 20 horas y los viernes de 10 a 19 horas : tales circunstancias se pusieron también en conocimiento de D Ezequias secretario federal de empleo de CCOO mediante burofax entregado el día 11 de julio de 2013.dadas las discrepancias existentes entre ambos burofax, la trabajadora solicito a la empresa aclaraciones por escrito fechado el30 de julio de 2013, contestándole esta por el mismo conducto que la reincorporación se llevaría a efecto el día 1 de septiembre .Mediante correo enviado por la demandante a la empresa el día 30 de julio, aquella solicita que sus condiciones de trabajo sean las mismas que en el momento de su liberación en 2008. : servicio de back office , categoría de auxiliar adva, jornada completa de 39 horas turno partido y horario de lunes a jueves de 10 a 14 horas y de 15, a 19 horas y loe viernes de 10 a 17 horas con treinta minutos para comer (de 13,30 a 14 horas). Por la misma vía la empresa le contesta, accediendo a respetar el horario solicitado y manifestando que no existe ninguna modificación en el resto de las condiciones de trabajo, salvo las diferencias impuestas por la campaña en la que prestar sus servicios, puesto que aquella en la que los prestaba cuando se liberó (Orange upselling) ya no está operativa. 5.- Efectuada la reincorporación el día 2 de septiembre de 2013 , Dª Alejandra solicito a la empresa el disfrute de horas de crédito sindical, las cuales abarcaban todos los días laborales del mes en concreto, hizo uso de 89,42 horas en el mes de septiembre, de 107,58 en el mes de octubre y de 78,77 horas en el mes de noviembre .durante el mes de octubre de 2013, la actora acudió al centro de trabajo ocho días, en concreto los días 2,14,16, 21, 24 y 25 -este día permaneció en el centro solo un minuto- y 28. En todos ellos, salvo el día 25, estuvo logada en los sistemas informáticos de la empresa, realizando actividad de formación la mayor parte del tiempo. El día 16 de octubre de 2013 previo escrito dirigido a la inspección de trabajo y seguridad social de Lugo, la inspectora de trabajo D Joaquina giro visita al centro de trabajo emitiendo el día 31 de octubre de 2013 y acta de infracción .

Entrando ya en el fondo del recurso de suplicación interpuesto la cuestión principal controvertida es la relativa a la alegada vulneración del derecho de libertad sindical dignidad, igualdad y garantía de indemnidad, pues estima la recurrente que las medidas que le fueron impuestas por la empresa, como la revocación de la total liberación de horas de crédito sindical, la reincorporación al puesto de trabajo en una categoría profesional y un departamento diferente a aquellos a los que pertenecía cuando obtuvo su liberación sindical y la falta de ocupación efectiva durante dos meses , están relacionadas con el ejercicio por su parte de la libertad sindical y constituyen una represalia por su intensa labor en defensa de los trabajadores desde su elección en 2004 como representante de los mismos.

La ley Orgánica de la Libertad Sindical, establece en el artículo 12 , dedicado a la tutela de la libertad sindical y represión de conductas antisindicales, que serán nulas las decisiones del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo que sean más favorables o más adversas, para un trabajador, por razón de su adhesión a un sindicato, o por fidelidad a los acuerdos de dichos Sindicatos o al ejercicio en general de actividades sindicales.

El Tribunal Constitucional en Sentencia ya de 29 de mayo de 1996 , 'vino a entender que 'la vertiente individual del derecho fundamental de la libertad sindical comprende el derecho a constituir sindicatos, afiliares al de su elección, y que los afiliados desarrollen libremente su actividad, sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio alguno para los trabajadores, naturalmente si se cumplen los requisitos legalmente establecidos.

De idéntico modo, las garantías del artículo 28.1 de la CE , de derecho a la libertad sindical, se extendía a los casos del ejercicio de una actividad propiamente sindical, llevada a cabo por representantes sindicales, que motivaba una decisión empresarial cuya compatibilidad con la Constitución debía ser contrastada, o cuanto menos, existía siempre una conexión sindical.

Y por tanto, serían contrarios a dicho derecho fundamental, los actos que fueran realizados por la empresa, perjudicando sus derechos como trabajadores, sin más razón que su condición de representantes sindicales. Así la STC de 5 de mayo de 2004 , señala que dentro de ese derecho fundamental, se integra el 'derecho del trabajador -representante sindical- a no sufrir, por razón de su afiliación, o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica de la empresa'.

Tratándose de una garantía de indemnidad, por lo que el derecho a la libertad sindical quedaría menoscabado y afectado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical.

En todo caso, la empresa tiene la exigencia de no discriminar al trabajador que desempeña actividad sindical. De tal forma, que basándose en dicho principio, y según se determina en la STC de 29 de septiembre de 2003 , 'esta circunstancia supone la exigencia de inversión de la carga de la prueba. Según esta doctrina, es la empresa quién debe de hacer decaer los indicios de antisindicalidad ofrecidos por el trabajador, demostrando que su actuación tuvo causas reales extrañas a la vulneración aducida, así como entidad suficiente para justificar la decisión adoptada'.

Las sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de enero 2008 (RJ 2008, 2075 ) y 3 junio 2008 (RJ 20085138), sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional anterior en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de acreditar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo declarando que para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba 'es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207), F. 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000, 308], F. 3 ; 41/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 3 ; 98/2003, de 2 de junio, F. 2 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3 ; 175/2005, de 4/julio, F. 4 ; 326/2005, de 12 de diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [ RTC 2006, 168], F. 4 ; 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4). Y que presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 14], F. 3 ; 29/2002, 11 de febrero [RTC 2002, 29], F. 3 ; 4 1/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41] , F. 3 ; 84/2002, de 22 de abril, F. 3, 4 y 5; 48/2002, de 25 de febrero , F. 5 ; 66/2002, de 21 de marzo, F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio, F. 3 ; 171/2005, de 20 de junio, F. 3 ; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4 ; y 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4.'.

Y, respecto de ello decir que, no existe, a juicio de este Tribunal, prueba valorable de la existencia de una actuación empresarial lesiva del derecho fundamental a la libertad sindical.

De toda la prueba practicada se acredita que la empresa en ninguna de las actuaciones que son denunciadas lleva a cabo una actuación discriminatoria por motivos sindicales hacía la trabajadora. Uno a uno analiza la juez de instancia las actuaciones que la recurrente pretende como vulneradoras de su principio de libertad sindical. Así en primer lugar la actora-recurrente con respecto de la revocación por parte de la empresa de la liberación de su obligación de prestar servicios para dedicarse a tareas sindicales exclusivamente que estima vulneradora de su derecho a la libertad sindical por obedecer a un represalia a su intensa actividad en defensa de los trabajadores, la juez de instancia estima que pese al indicio aportado (a saber que el día 14 de junio de 2012 la directora del departamento de recurso humanos y la directora del centro pretendían hacer firmar a los trabajadores del departamento mencionado una reducción de jornada de mutuo acuerdo y reducción de retribución y los trabajadores requirieron la presencia por teléfono de la demandante a fin de que les proporcionase información sobre la legalidad de dicha reducción acudiendo la actora y viviéndose momentos de gran tensión entre los representantes de la empresa; y la medida de revocación de la liberación total se adopta seis días después) lo cierto es que la empresa ha probado que la decisión de revocación de su liberación obedeció a causas objetivas extrañas al propósito de atentar a dicho derecho fundamental; y así estima que de la certificación de diversos correos electrónicos demuestran que la decisión empresarial de revocación de liberación sindical de la demandante estaba ya tomada a principios de abril de 2013, con lo cual no pudo ser ilegitima revancha a los hechos ocurridos el día 14 de junio de 2012; y de hecho en el correo de 4 de abril de 2013 la directora del departamento de recursos humanos confecciona el borrador explicativo de las razones por las que la demandante debe volver a disfrutar de las horas del crédito sindical que legalmente le corresponden basadas todas ellas en la situación económica de la empresa; y de hecho en el informe de la auditoria y cuentas anuales de 31 de julio de 2012, consta que la sociedad ha venido incurriendo en resultados negativos en los últimos ejercicios con motivo de la perdida de determinados contratos de prestación de servicios relevantes, durante el año 2012 se llevó a cabo la liquidación y cierre del contrato con telefónica NYP así como la venta del centro de trabajo de Ponferrada a iberphone SAU con el objeto de eliminar un contrato deficitario de gran trascendencia económica para la viabilidad futura de la sociedad; la pérdida del contrato con telefónica en marzo de 2012 que supuso en 2011 un 13% de la cifra de negocio conllevo la tramitación de un despido colectivo de los trabajadores vinculados a dicha cuenta, con las correspondientes indemnizaciones que la empresa debe asumir, y la cifra de negocio en 2012 supuso un descenso del 39% respecto del ejercicio de 2011.Y además consta que la empresa escindió parte de su patrimonio consistente en el centro de trabajo de 'call center' de la Coruña y se lo transmitió en bloque por sucesión universal a Abante Cluster. y además consta que la empresa en el año 2008 cuando accedió a la liberación sindical total de la actora, la empresa contaba con 1124 trabajadores, y en el año 2013 contaba solo con 519; Por lo que la sala considera acreditado, al igual que la juzgadora de instancia que en efecto la decisión empresarial de revocación de la actora de la liberación sindical total obedeció a la situación económica de la empresa y no al designio de vulnerar del derecho de libertad sindical de aquella; que si bien la decisión de liberación se efectuó a instancias del personal directivo del sindicato viniendo su fundamento determinada por el incremento de la actividad y volumen de trabajadores con la apertura de nuevo centro, en la actualidad y en el momento del cese de la liberación las circunstancias han cambiado, se ha cerrado el centro de Ponferrada y de la Coruña y el número de trabajadores se ha reducido considerablemente.

Respecto de la segunda actuación de la empresa que la recurrente considera vulneradora de su libertad sindical, a saber, la vulneración de su libertad sindical y garantía de indemnidad por la decisión empresarial de reincorporarla a un puesto de trabajo con categoría profesional diferente a la que ostentaba en el momento de su liberación (tele operadora especialista /auxiliar administrativo) y a un departamento de la empresa también distinto (back office / front office), la juez de instancia estima que la prueba pericial practicada no impugnada por la recurrente explica que en la actividad de abante busines, empresa dedicada a la promoción de ventas por teléfono (contac center) pueden distinguirse tres fases: 1.-) lo que podría llamarse producción de la empresa ,llevada a cabo por los tele operadores, de modo que un marcador automático pasa las llamadas a los trabajadores y estos tratan de convencer al cliente de la bondad del producto y concluir así una venta.2-) la operación de venta no está confirmada hasta que interviene una sesión posterior (back office) que graba los datos del comprador. Y 3) finalmente en un tercer paso, que ya no se lleva a cabo en la empresa sino por el cliente, se vuelve a confirmar la venta directamente con el comprador .el personal que interviene en las dos primeras fases es perfectamente intercambiable; señalando el perito que la actividad de back office es la que mayor evolución ha sufrido en los dos últimos años, y así en los comienzos del desarrollo de los contratos con operadoras existía una sección que se ocupaba de confirmar el acuerdo de venta de la plataforma de producción, la cual se ocupaba de tomar los datos que se le enviaban desde esta. Tanto los propios del comprador como los relativos al producto vendido. Generándose un documento físico que se imprimía por duplicado, enviándose uno de los ejemplares al interesado, quien debía devolverlo firmado como confirmación de la aceptación de la operación contratada. La gestión de este proceso constituía la labor fundamental de la sección de back office; pero en la actualidad la sección de back office, recibido el compromiso de venta enviado desde plataforma de producción, graba directamente los datos remitidos sobre la base de datos de la intranet de orange confirmándolos simultáneamente con el cliente, registrando conversación y advirtiendo de su compromiso. Y al mismo tiempo dicha sección trata de incrementar la venta con aquellos productos que el comprador no contrato con la plataforma de producción, bien porque no le interesaban o bien porque no se los describieron adecuadamente; a continuación se reenvía la actuación al departamento de VPT(verificación por terceros), donde se vuelve a confirmar lo acordado y se graba de nuevo concluyendo en ese momento la venta : esta última fase se desarrolla en departamentos y por personal de Orange de ello se desprende que la labor de la sección de back office ha ido perdiendo alguna de las funciones que le conferían sustantivad propia, como la gestión de los formularios suscritos (que ya no existen) y que sus diferencias con la labor de Font office se han ido desdibujando, pues tb en aquella el trabajador trata directamente con el público, al menos al intentar incrementar la venta; y además el art 37 del convenio colectivo de contac center suscrito el 23 de mayo de 2012, resulta que las funciones de auxiliar administrativo y de teleoperador especialista forman parte del mismo grupo profesional, el grupo D y están equiparadas a nivel 10 a efectos retributivos, además en todos los contratos de la demandante esta acepta realizar tareas que no son las consideradas habituales de su puesto de trabajo, y parece razonable que la recurrente pueda realizar funciones de teleoperadora pertenecientes al mismo grupo profesional que las de auxiliar administrativo, cuando las diferencias entre ambos tipos de tareas se han ido desdibujando con el tiempo y evolución, por lo que no cabe hablar de modificación sustancial de su categoría profesional vulneradora de derechos fundamentales sino más bien de una movilidad funcional dentro de la empresa admitida por el art 39 del convenio colectivo de contac centre.

Por tanto y quedando acreditado que la actora se integra profesionalmente en el grupo D del personal de operaciones , realizándose su clasificación definitiva, dentro de la polivalencia funcional de los grupos por las concretas funciones que esta realice, estas funciones son en ocasiones de teleoperadora y en otras de auxiliar administrativo, pero siempre dentro de este grupo d de operaciones. Por lo que no cabe hablar de modificación sustancial de su categoría profesional

Respecto de la tercer actuación de la empresa que la actora considera vulneradora de su libertad sindical a saber , que desde su reincorporación al trabajo el día 2 de septiembre de 2013 la empresa demandada le mantuvo en situación de absoluta falta de ocupación hasta el 4 de noviembre siguiente, lo que estima constituye una discriminación por su condición de representante legal de los trabajadores vulneradora de su derecho a la igualdad; la recurrida manifiesta que no hubo tal falta de ocupación, sino que durante los meses de septiembre y octubre de 2013, la demandante Dª Alejandra disfruto de horas de crédito sindical y estuvo recibiendo formación, indispensable por los importantes cambios producidos en la actividad empresarial desde su liberación total hasta su reincorporación, la juzgadora de instancia estima que los testimonios de los testigos propuestos por la demandante están en contradicción con la testifical propuesta por la demandada.

Y la juzgadora de instancia estima acreditado que la trabajadora solicito el disfrute de horas de crédito sindical todos los días laborables del mes de septiembre, en definitiva disfruto de 89,42 horas de crédito sindical en septiembre de 2013, de 107,58 horas en octubre; y en definitiva estima acreditado que la trabajadora solicito el disfrute de horas de crédito sindical todos los días laborables del mes de septiembre, y así resulta probado que disfruto de 89,42 horas de crédito sindical en septiembre de 2013, de 107,58 horas en octubre y de 78,77 horas en noviembre, así como que en el mes de octubre la trabajadora figuraba registrada por el sistema de acceso a la empresa los días 2,14,16,21,22,24,25 y 28, es decir 8 días en total (los días 22 y 25 permaneció en el centro por cortísimo periodo de tiempo, constando logada en los sistemas y herramientas informáticas de la empresa en actividad de formación. Y asimismo en el informe de la inspección de trabajo consta que un representante de la empresa declara que la situación se debe a la dificultad de organizarles cursos de formación al solicitar la trabajadora el disfrute de horas sindicales, comprometiéndose las trabajadoras a que si la empresa les comunica los días en que van a recibir formación no solicitaran horas sindicales durante los mismos; y que la empresa previo requerimiento de la inspección para que proceda a impartir formación suficiente, contesta que el día 22 de octubre recibieron información sobre técnicas de venta, que durante el tiempo que están en el centro de trabajo reciben formación haciendo llamadas píldoras y haciendo escuchas a sus compañeros y que los días 4 y 5 de noviembre se les impartirá formación para una nueva campaña de venta de productos especializados en salud y nutrición para animales domésticos. Y así estima en definitiva acreditado, criterio que comparte la sala, a la vista de los hechos acreditados como probados y tal y como constan en el relato factico inmodificado, que la actora disfruto de un elevado número de horas sindicales durante los meses de septiembre y octubre de 2013, que recibió formación, en cuanto a la programación en los días escasos en que asistió al centro de trabajo durante el mes de octubre de 2013 , por lo que estima que no puede hablarse de falta de ocupación efectiva. Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en modo alguno en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Alejandra contra la sentencia de fecha doce de junio de dos mil catorce dictada por el juzgado de lo social número 1 de los de Lugo en los autos número 798/2013 seguidos a instancias de la actora contra la empresa demandada Abante Business Process outsourcing SLU sobre derechos fundamentales debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.