Sentencia SOCIAL Nº 1041/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1250/2017 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2016/0052792

ROLLO Nº:RSU 1250/17

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 41 DE MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1152/2016

RECURRENTE/S: DÑA. Estrella

RECURRIDO/S: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD Y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 1041

En el recurso de suplicación nº 1250/17 interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, en nombre y representación de DÑA. Estrella, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de los de MADRID, de fecha OCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1152/2016 del Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid , se presentó demanda por DÑA. Estrella contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y MINISTERIO FISCAL en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en OCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por Doña Estrella contra Servicio Madrileño de Salud, debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos de aquella'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Doña Estrella comenzó a prestar sus servicios en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón con fecha 21 de mayo de 2008, con la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios, en virtud de un contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción, realizando turno de mañana en el Servicio de Oncología.

SEGUNDO.-El 5 de agosto de 2008 suscribieron las partes contrato temporal para servicio determinado que tenía por objeto 'traslado de pacientes de al punto de encuentro de recogida de ambulancias, realizando turno de mañana en el Servicio de Oncología.

TERCERO.-Doña Estrella presentó demanda el 16 de junio de 2010 reclamando la declaración de que la relación laboral establecida era de naturaleza indefinida por concurrir fraude de ley en la contratación. De ella conoció el Juzgado de lo Social número 39 de Madrid que dictó sentencia el 16 de marzo de 2011 declarando que la relación que unía a la demandante con el Servicio Madrileño de Salud era de carácter indefinido no fijo. Contra ella se formuló recurso de suplicación, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia el 10 de mayo de 2012 confirmando aquella

CUARTO.-El 10 de julio de 2012 el Hospital General Universitario Gregorio Marañón comunicó a Doña Estrella que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia pasaría a ocupar la vacante número NUM000, vinculada a la Oferta de Empleo Público 1998 hasta su ocupación definitiva mediante los procesos selectivos legalmente establecidos, con efectos del día 1 de agosto de 2012.

QUINTO.-El 13 de julio de 2012 la trabajadora manifestó por escrito el rechazo de la adscripción a la oferta pública de empleo de 1998 porque la sentencia declaraba indefinición laboral y la plaza que ocupa no tiene oferta pública de empleo y no se hizo constar en el juicio.

SEXTO.-Mediante Orden de 23 de marzo de 2009, de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, se convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria undécima del vigente Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid , y previo dictamen de la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del referido Convenio Colectivo, en sesión celebrada el día 13 de marzo de 2009. La convocatoria se hizo de 455 plazas correspondientes a las Ofertas de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para los años 1998-2004.

SÉPTIMO.-Por Resolución de 27 de octubre de 2016, de la Dirección General de Función Pública se procedió a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios, con efectos de 1 de diciembre de 2016.

OCTAVO.-En la resolución de dicho proceso se adjudicó a Doña Marisa el puesto de trabajo NUM000 que suscribió contrato de trabajo indefinido el 4 de noviembre de 2016 con el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, con efectos de 1 de diciembre de 2016.

NOVENO.-El 16 de noviembre de 2016 el Hospital General Universitario Gregorio Marañón comunicó por escrito a Doña Estrella que el 30 de noviembre de 2016 finalizaría su relación laboral al haberse resuelto el proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios en el que estaba incluido el número de puesto NUM000 que ocupaba en cumplimiento de sentencia.

DÉCIMO.-El 15 de noviembre de 2016 se acordó por el Hospital General Universitario Gregorio Marañón declarar la situación de suspensión de contrato por excedencia de Doña Marisa en su plaza NUM000 por incompatibilidad.

UNDÉCIMO.-Doña Estrella venía percibiendo una retribución salarial mensual media prorrateada en el año 2016 de 1.390,25 euros.

DUODÉCIMO.-El Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid. (BOCM 100/2005, de 28 de abril de 2005)'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 4.12.19.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de despido, por la cobertura de la plaza interinamente ocupada, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, que una vez declarado el carácter indefinido no fijo de la relación, su extinción invocando la cobertura reglamentaria de la plaza es constitutiva de un despido que debe declararse improcedente, o subsidiariamente que debe dar lugar al reconocimiento de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, o en todo caso de 12 días.

La sentencia de instancia, tras admitir que la relación laboral de la actora es de carácter indefinido, descarta no solo la existencia de un despido, sino también el derecho a la indemnización por cese, de 20 o 12 días, que se pide en la demanda, en razón a que la extinción del contrato se ha debido a la adjudicación de la plaza por el procedimiento reglamentario correspondiente, que es causa de terminación lícita de la relación laboral indefinida no fija que unía a las partes, según así se razona en el F. de D. 5º. Y disconforme la demandante con dicho pronunciamiento articula en su recurso tres motivos de suplicación, todos ellos amparados en el apartado c) del art. 193 LRJS, tendentes al reconocimiento íntegro de sus pretensiones.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, la recurrente denuncia en el 1º motivo del recurso la infracción de los arts. 51, 52 y 56.1 ET, en relación con el art. 70.1 EBEP, los arts. 1124 y 1256 del C. Civil y la doctrina de los tribunales que asimismo cita, por considerar, en esencia, que una vez declarada la indefinición de la relación por sentencia anterior, no cabe su vinculación a una OPE del año 1998, que ni se adoptó, al ser una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 41 ET, ni en autos nada consta respecto de cuales pudieran ser sus circunstancias y condiciones, con lo cual, y a su juicio, la extinción contractual debe considerarse constitutiva de un despido con las consecuencias inherentes a tal declaración. Subsidiariamente aduce la recurrente, en el 2º motivo, la infracción de los arts. 15.1 y 56 ET, en relación con el art. 8.1.c) del RD 2720/1998, por considerar, en síntesis, que no se ha probado por la demandada que la plaza cubierta se corresponda a la ocupada por la actora,, por lo que no puede operar, a su juicio, la causa prevista en el art. 49.1.c) ET. Y por último la recurrente denuncia en el 3º de los motivos la infracción del art. 49.1.c) ET, en relación con el art. 26.3 LRJS, la STJUE de 14-9-16, Asunto C-596/2014 así como la doctrina contenida en la STS de fecha 28-3-17, la cual y ante un supuesto similar reconoce una indemnización por la extinción del contrato de trabajo de 20 días de salario por año de servicio.

TERCERO.-La interconexión de estos tres motivos aconseja su análisis de forma en conjunta, por cuanto no habiéndose recurrido por la entidad demandada la calificación como indefinida no fija de la relación laboral de la demandante, en cuanto trae causa de otro pronunciamiento judicial anterior, ya firme, y una vez que la extinción del contrato ha tenido lugar tras la cobertura reglamentaria de la plaza, que no constituye un despido, tal como así resulta del no modificado relato de instancia, la única cuestión a dilucidar es la relativa a si la extinción contractual a debate es acreedora o no a la indemnización de veinte días de salario por año de servicio que también se pide con carácter subsidiario en la demanda, y que, entre otras muchas, se reconoce en la STS de fecha 24-9-19, recurso nº 710/18, en los siguientes términos:

'Pero esta inicial coincidencia entre los dos asuntos queda truncada a partir del momento en el que la sentencia recurrida reconoce a la actora la condición de trabajadora indefinida no fija, que la sentencia referencial deniega. La Administración, en su recurso, parte del dato erróneo de inexistencia de esa condición y lo sustenta en la naturaleza de interinidad por vacante, que, insistimos, no es la otorgada por la sentencia de instancia y confirmada por la recurrida. El planteamiento que efectúa impide que pueda entenderse cumplido el requisito de la contradicción prevenido en el art. 219 LRJS , puesto que la cuestión que se somete a nuestra consideración no es la de determinar si debe o no calificarse como indefinida no fija la relación laboral en litigio, sino, tan solo, la de establecer si la trabajadora tiene derecho a la percepción de algún tipo de indemnización a la fecha de su extinción.

La divergencia en este punto de una u otra sentencia queda perfectamente justificada en la circunstancia de que el fallo de la recurrida, con base a esa calificación de la relación laboral como indefinida no fija, se ajusta a la doctrina contenida en la sentencia del Pleno de esta Sala IV de 28/3/2017, rcud. 1664/2015 , - posteriormente reiterada, entre otras, en las SSTS 28/3/2019, rcud. 997/2017 ; 22/2/2018, rcud. 68/2016 ; 12/5/17 , recud 1717/2015 ; 9/5/2017, rcud. 1806/2015 -, para reconocer el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido en razón de la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.

Lo que no es el caso de la sentencia referencial, en el que la contratación temporal se ha considerado conforme a derecho y se ha denegado expresamente el reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija.

La existencia de varios pronunciamientos de esta Sala ha llevado igualmente a concluir que el recurso carece de contenido casacional, en la medida en que la solución alcanzada por la sentencia recurrida es acorde con esa consolidada doctrina en el punto en el que reconoce el derecho a la indemnización, una vez que ha calificado la relación laboral como indefinida no fija, cuando ya hemos dicho que esta última cuestión no es objeto del recurso de casación unificadora.

Y como dijimos también en STS de 28 de marzo de 2019, rcud 997/2017 , acogiendo favorablemente el recurso entonces interpuesto y así el derecho a la indemnización de veinte días por año trabajado, precisando que la cuestión del cese de la parte actora se ceñía a la cobertura de la plaza que ocupaba en calidad de trabajador indefinido no fijo: 'Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016, cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 ), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016 ), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE.'

O como se argumenta en la STS de fecha 28-3-17, recurso nº 997/17, antes citada,

'La cuestión que se nos suscita guarda relación con el tratamiento que merece la extinción de la relación de los trabajadores indefinidos no fijos cuando se produce la cobertura del puesto de trabajo que vienen ocupando. A ella dimos respuesta en la STS/4ª/Pleno de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ), en el sentido de entender que, en tales casos, 'ante la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo' por limitarse el EBEP a reconocer tal categoría 'sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales', es aplicable 'la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el art. 53.1.b) ET , en relación a los apartados c y e del art. 52 del mismo texto legalpara los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas'.

Cabe sostener, en consecuencia, que, ciertamente, cuando a la conclusión a la que se llega en el proceso por despido es que tal despido no se ha producido en los términos pretendidos por la demanda porque el cese no resultaba improcedente, sino que era ajustado a derecho, la consecuencia antes indicada del reconocimiento de la indemnización de veinte días deviene automática. Lo mismo sucedería con la indemnización de doce días de tratarse de una relación de carácter temporal de las que, con arreglo al art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , llevan aparejada tal indemnización.

No cabría, pues, apreciar la incongruencia que intenta eludir la sentencia recurrida, puesto que, por el contrario, la sentencia desestimatoria de la demanda implica el derecho del trabajador, que ve desestimada su pretensión de despido improcedente, a lucrar la indemnización aparejada a la naturaleza de la causa de extinción.

2. Aun cuando tal solución no guarda relación con lo que resultaba de la controversia suscitada a raíz de la STJUE de 14 septiembre 2016, lo cierto es que en el punto atinente a la posibilidad de fijar la indemnización distinta -e inferior- a la del despido la sentencia recurrida acude a un criterio que no podemos confirmar.

En nuestro ordenamiento jurídico existe algún ejemplo que nos puede llevar a entender que la indicada indemnización puede y debe considerarse incluida en el objeto mismo del litigio, vinculada, precisamente, al rechazo a la pretensión de la parte actora. Precisamente en materia de despido objetivo, la acción del trabajador para lograr la declaración de nulidad o improcedencia del mismo no impide considerar incluido en su ejercicio el del derecho al abono de la indemnización de veinte días a que es acreedor si tal despido se considera procedente, por lo que, en tales litigios, la desestimación de la demanda supone a la vez la declaración del derecho a aquella indemnización si el trabajador no la hubiera percibido ya.

Esto mismo puede predicarse, como hemos apuntado, de los supuestos de extinción de los contratos temporales cuando el trabajador cesado, disconforme con la consideración del cese como regular, pretende que se declare que el mismo constituye un despido al que haya que aparejar las consecuencias del art. 56 ET . En tales casos, la desestimación del núcleo de su impugnación, negando la existencia de un despido, no deja sin efecto el derecho de aquel trabajador a obtener la indemnización por fin de contrato en el caso de aquellos contratos temporales a los que el citado art. 49.1 c) ETotorga tal consecuencia'.

En razón a todo lo expuesto, y en aplicación de esos mismos criterios, se impone la estimación en parte y en su petición subsidiaria del recurso interpuesto, habida cuenta nos encontramos ante una relación laboral indefinida, según sentencia del juzgado de lo social nº 39 de Madrid de fecha 16-3-11, y que se extinguió por la cobertura reglamentaria de la plaza con efectos del día 30-11-16 - hecho 9º -, por lo que procede reconocer a la demandante, de conformidad a cuanto queda dicho, y por la extinción de su contrato de trabajo, una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, ponderada una antigüedad del 21-5-08 - hecho 1º - y un salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.390,25 € - hecho 11º -, con revocación de la sentencia de instancia y sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Estrella, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de los de MADRID, de fecha OCHO DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE en virtud de demanda formulada por DÑA. Estrella contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD Y MINISTERIO FISCAL en reclamación de DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia; y con estimación en parte, y en su petición subsidiaria, de la demanda formulada, condenamos a la demandada, la CAM, a abonar a la demandante una indemnización de veinte días de salario por año de servicio por la extinción de su contrato de trabajo, calculada en la forma referida en el anterior fundamento de derecho.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1250/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1250/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.