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25/11/2021
La finalización unilateral del teletrabajo asociado al COVID-19 no vulnera la libertad sindical. Sentencia SOCIAL Nº 1041/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 93/2021 de 20 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 20 de Octubre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MORALO GALLEGO, SEBASTIAN
Nº de sentencia: 1041/2021
Núm. Cendoj: 28079149912021100089
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4130
Núm. Roj: STS 4130:2021
Encabezamiento
CASACION núm.: 93/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
Dª. María Luz García Paredes
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Juan Molins García-Atance
D. Ricardo Bodas Martín
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 20 de octubre de 2021.
Esta Sala ha visto los recursos de casación interpuestos por la letrada D.ª Naiara Olaskoaga Bereziartua, en nombre y representación de la Confederación Sindical ELA, y por el letrado D. José Ramón Mejías Vicandi, en nombre y representación del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y del Organismo Autónomo Academia Vasca de Policía y Emergencias, contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2020 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en demanda sobre vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas -derecho de libertad sindical- núm. 31/2020, seguido a instancia de la Confederación Sindical ELA contra el Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y el Organismo Autónomo Academia Vasca de Policía y Emergencias, interviniendo en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Antecedentes
Además, se solicitaba en el Otrosí Cuarto que se diese curso a la medida cautelar, en los términos que en la misma se recogen.
La Sala, por auto de 7 de julio de 2020, acordó: 'Declaramos de oficio la incompetencia del orden jurisdiccional social y de esta Sala de Social del TSJPV para conocer de la demanda- y de las medidas cautelares en ella solicitadas- instada por Dña. Erica, en representación de la Confederación Sindical ELA contra el Gobierno Vasco y la Academia Vasca de Policía y derechos fundamentales, pudiendo acudir la parte demandante, si a su derecho conviene, ante la jurisdicción contencioso-administrativa'.
La parte demandante presentó recurso de reposición frente a la resolución anterior. La Sala, por auto de 2 de septiembre de 2020, resolvió: 'Que estimamos el recurso de reposición interpuesto por la Confederación Sindical ELA frente al Auto de 7 de julio de 2020, revocando el mismo en el sentido de declarar expresamente la competencia de este orden social de la Jurisdicción -y de esta Sala de lo Social- para el conocimiento de la demanda interpuesta por la Confederación Sindical ELA contra el Gobierno Vasco y la Academia Vasca de Policía y Emergencias, con las pretensiones más arriba reseñadas'.
'
Primero.- Al amparo del artículo 207 e) LRJS, se proponen diversas modificaciones de los hechos declarados probados: 1. Adición de un párrafo al HP 10º para que se incorpore las recomendaciones del Director de Salud de su Resolución de fecha 6.5.2020. 2. Adición de un HP 14º bis para que consten unas recomendaciones del Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales para evitar el riesgo de exposición al COVID-19, promoviendo y aconsejando el trabajo en casa siempre que sea posible (datos 39 y 40 ramo prueba). 3. Sustitución del segundo párrafo del HP 15º, para que se incluya un resumen del contenido de las cuatro circulares, dado que, conforme a las mismas, el personal afectado debería haber prestado servicios durante el mes de mayo de una manera presencial pero mucho menos concentrado que en la jornada de siete horas impuesta a todos los colectivos. 4. Adición de un HP 18º para que se incorpore parte del contenido de la circular de 11.6.2020 de la Directora de Recursos Humanos, que tenía como finalidad flexibilizar el cumplimiento de las jornadas de verano '
Segundo.- Al amparo del art. 207 e) LRJS, se denuncia la inaplicación del art. 15CE (derecho a la integridad física) en relación con el art. 43.1CE (derecho a la protección de la salud) con infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
- El recurso fue impugnado por el Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y el Organismo Autónomo Academia Vasca de Policía y Emergencias.
2.- En el recurso de casación formalizado por el Gobierno Vasco se consignan los siguientes motivos:
Único.- Al amparo del art. 207 e) LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 28.1 y 37.1 CE, en relación con el art. 37.1 del EBEP.
- El recurso fue impugnado por la Confederación Sindical ELA.
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se señala el día 20 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar.
Fundamentos
Tras exponer los criterios jurisprudenciales que rigen en materia del cumplimiento de la obligación empresarial de negociar de buena fe con los representantes de los trabajadores, y las consecuencias que el incumplimiento de tal obligación genera en orden a la infracción del derecho fundamental de libertad sindical, dicha sentencia concluye que en este caso ha sido vulnerado por el empleador al dictar las circulares objeto del procedimiento sin haberlas negociado previamente con la representación de los trabajadores, por cuanto 'se trataba de una cuestión verdaderamente relevante desde el punto de vista de los derechos y condiciones de trabajo de las personas afectadas. Además, porque la propia Administración demandada, motu proprio, convocó esa reunión de la Comisión Negociadora del Convenio para abordar el Plan de desescalada. En consecuencia, se considera vulnerado el derecho a la negociación colectiva del Sindicato ELA en relación con la Circular de la Directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad de 8 de mayo de 2020 y la Comunicación del mismo día del Jefe de Área de Personal y Régimen Jurídico de la AVPE dirigida a todo el personal de ese Organismo Autónomo sobre la reincorporación con carácter general a la actividad presencial, con excepciones'.
Por el contrario, desestima la pretensión de la demanda que denuncia la vulneración del derecho a la integridad física. A tal efecto razona que de tales decisiones empresariales 'no puede, en modo alguno, concluirse que las mismas y el modo previsto para su implementación vulneren el derecho a la integridad física de ninguna persona trabajadora. No consta que el retorno a la actividad presencial se haya realizado sin tener en cuenta las necesarias medidas preventivas en relación con la COVID-19 ni que la integridad y la salud de las trabajadoras haya sido puesta en riesgo por tal reincorporación presencial.
Así, no constando más alegaciones que unas muy difusas en la demanda acerca de la necesidad de utilizar el transporte público para acceder al lugar de trabajo, o de contacto con los efectivos policiales que han sufrido más contagios que otros colectivos, o la convivencia de todo el personal en una jornada continua y la dificultad de distancia física prudencial elementos que no han sido objeto de prueba, por otra parte, y que resultan comunes a todas las personas trabajadoras de cualquier ámbito público o privado'.
El organismo público empleador para solicitar la íntegra desestimación de la demanda, por entender que no hay ninguna norma legal o convencional que imponga la obligación de negociar esa clase de decisión con los representantes legales de los trabajadores.
Y el sindicato demandante para sostener que la decisión en litigio supone una vulneración del derecho a la integridad física de los trabajadores afectados.
El Ministerio Fiscal informa en favor de estimar el recurso de la empleadora y desestimar el formulado por el sindicato.
A) Tras la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se dictan en fecha 16 de marzo de 2020, por la Directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y por la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias - DAVPE- sendas Circulares denominadas, respectivamente, 'de modificación temporal y excepcional de la circular de jornadas y horarios vigente aplicable al personal laboral del Departamento de Seguridad para el año 2020, a fin de conciliar la adopción de las medidas de contención extraordinaria para frenar el coronavirus con la adecuada prestación de los servicios' y 'por la que se modifica temporal y excepcionalmente las condiciones de las jornadas y horarios'. En ellas se acuerda la flexibilización del sistema de jornada y horarios, sin sujeción a los límites establecidos en anteriores Circulares de Control horario y de Jornadas y Horarios, y se facilita la realización de trabajo no presencial cuando ello fuera posible.
B) El 17 de marzo de 2020 el Viceconsejero de Función Pública del Departamento de Gobernanza y Autogobierno del Gobierno Vasco dicta Resolución con respecto al plan de contingencia ante la situación de emergencia (COVID-19) y en relación con la prestación de servicios del personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Autónoma y sus Organismos Autónomos. En dicha Resolución se acuerda la modalidad de trabajo preferentemente no presencial del personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Autónoma Vasca y sus Organismos Públicos, así como que se deberá desempeñar su trabajo de forma presencial en la medida en que ello sea imprescindible y necesario para dar cumplimiento a los cometidos legalmente asignados al Departamento correspondiente.
C) En fechas posteriores se dictan diferentes Circulares por parte de la Directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, en las que se establecen los servicios esenciales durante el tiempo de suspensión de la actividad presencial; se imponen normas de protección al personal considerado grupo de riesgo; y se implanta la jornada de 7 horas diarias y de 35 semanales para quienes prestan servicios en modalidad no presencial.
D) A partir de tales decisiones, gran parte de la plantilla pasó a realizar trabajo no presencial, total o parcialmente, habiéndose facilitado medios materiales para ello y adoptado otras medidas para posibilitar tal modalidad de trabajo - autorización de traslado de documentación en formato digital, acceso al correo electrónico corporativo desde los equipos personales. Recomendaciones en materia de protección de datos.
E) El 6 de mayo de 2020, el Viceconsejero de Función Pública dicta Resolución 'por la que se actualiza el plan de contingencia ante la situación de emergencia (COVID 19) y en relación con la prestación de servicios del personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Autónoma y de sus Organismos Autónomos'. En dicha Resolución, siguiendo las directrices y recomendaciones del Director de Salud Pública y Adicciones del Gobierno Vasco, se determina que los centros de trabajo de la Administración General del Gobierno Vasco y sus organismos autónomos retomarán de forma gradual y progresiva su actividad laboral normalizada de acuerdo con los parámetros de organización y desempeño de tareas habituales, todo ello de acuerdo con las pautas establecidas en el Plan de determinación de medidas preventivas para reducir el riesgo de exposición al Covid 19 como consecuencia del retorno progresivo a los centros de trabajo del personal de la administración general y OO.AA de fecha 6 de mayo de 2020.
F) El 7 de mayo de 2020, la Directora de Recursos Humanos dicta Resolución 'por la que se aprueba el plan de contingencia para la prevención y respuesta ante posibles casos o contactos estrechos de COVID-19 como consecuencia de la reincorporación progresiva del personal SAAS'. El 8 de mayo de 2020 se celebró reunión de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Departamento de Interior y del Organismo Autónomo Academia de Policía del País Vasco, a la que asistieron presencial o telemáticamente 5 representantes del Sindicato ELA y dos de HITZA, en la que se abordó el Plan de desescalada para el retorno progresivo a los centros de trabajo del personal SAAS y se debatió en torno al mismo y se pidieron por los Sindicatos y se dieron por la Administración explicaciones acerca de las decisiones relativas al 'plan de desescalada' y todas sus derivadas de jornadas y horarios. Y ello, con base en la Resolución de 7 de mayo de la Directora de Recursos Humanos mencionada en el ordinal anterior. En dicha reunión, la Directora de Recursos Humanos presenta la propuesta de Circular de retorno progresivo al trabajo de las personas trabajadoras laborales SAAS y sus líneas generales, coincidentes con la Resolución antedicha, expresando también que, a la entrada en vigor de la nueva Circular, quedarán sin efecto las Circulares de 16, 18 y 24 de marzo de 2020.
G) El 8 de mayo de 2020 la Directora de Recursos Humanos dicta otra Circular 'por la que se determinan las condiciones de las jornadas y horarios como consecuencia del retorno progresivo a la actividad presencial den los centros de trabajo del personal SAAS del Departamento de Seguridad', en la que, entre otros extremos, en lo que afecta al presente pleito, han de resaltarse los siguientes: a) se acuerda, con carácter general, la vuelta a trabajo presencial el día 11 de mayo de 2020, fijándose reglas especiales de demora en la incorporación para el personal con deberes inexcusables por cuidado de menores afectados por cierres laborales, o que conviva o tenga a su cargo personas mayores dependientes, personal mayor de sesenta años y otro tipo de personal que se considera sensible; b) se regula la jornada y horario laboral del resto del mes de mayo de 2020, fijándose que se mantiene la jornada continua semanal de treinta y cinco horas, a razón de siete horas al día a salvo concreto personal, realizándose una serie de precisiones adicionales; c) se dejan sin efecto las previas Circulares de 16, 18 y 24 de marzo de 2020; d) se establece que tal Circular produce efectos desde el 11 de mayo de 2020.
Con la exposición de estos elementos de juicio ya estamos en condiciones de abordar cada uno de los recursos.
Sostiene la recurrente que las circulares impugnadas en el proceso se limitan estrictamente a regular con carácter general la reincorporación presencial a los puestos de trabajo, de todos aquellos trabajadores a los que se les había eximido de esa obligación tras la declaración del estado de alarma como consecuencia de la pandemia ocasionado por el Covid 19, por lo que se trata de una decisión organizativa que puede ser adoptada por la empresa sin que exista ninguna norma legal o convencional que imponga la obligación de negociarla previamente con los representantes de los trabajadores.
El diseño legal de nuestro ordenamiento jurídico en esta materia pasa por atribuir al empleador la facultad de dirigir y organizar el desarrollo de la actividad laboral, imponiéndole en determinados supuestos la obligación de negociar previamente con los representantes de los trabajadores ciertas decisiones que por su naturaleza se han considerado especialmente relevantes y no pueden ser unilateralmente adoptadas por el empleador sin respetar el previo periodo de consultas con los trabajadores.
Tales supuestos vienen específicamente identificados y tasados en el ET,-ad exemplum, art. 40 para los traslados; art. 41 al regular MSCTS; arts. 47 y 51 para la suspensión y extinción del contrato; o art. 82 en materia de descuelgue del convenio colectivo-, pueden también derivarse de lo que se hubiere pactado en tal sentido en la negociación colectiva, pero no es posible extenderlo a cualquier clase y todo tipo de decisión empresarial, por el solo y único hecho de que afecte de alguna manera a las condiciones laborales.
De lo que se desprende que no todas las decisiones de la empresa que incidan en las condiciones de trabajo han de ser necesariamente negociadas con los trabajadores, sino tan solo y únicamente aquellas que entran dentro del territorio jurídico en el que el legislador ha impuesto esa obligación, o pudieren si acaso derivarse de pactos y acuerdos colectivos que así lo establezcan.
Y no es eso lo que así sucede en el presente caso, en el que las circulares impugnadas se limitan a establecer las pautas para recuperar la normalidad en el desarrollo de las relaciones laborales que se vieron alteradas con la excepcional situación generada por la pandemia y la declaración del estado de alarma.
De una parte, entiende que las circulares que regulan con carácter general la vuelta al trabajo presencial afectan a una cuestión 'verdaderamente relevante desde el punto de vista de los derechos y condiciones de trabajo de las personas afectadas', de lo que extrae la consecuencia de que la empleadora estaba obligada a negociar su contenido con los representantes de los trabajadores.
Y de otra afirma que fue la propia Administración demandada la que convocó en su momento la reunión con la Comisión Negociadora del Convenio para abordar el Plan de desescalada.
De ambas premisas deduce que se habría vulnerado el derecho de libertad sindical al no haberse negociado el contenido de aquellas circulares.
Ni la sentencia recurrida, ni la propia demanda, identifican los preceptos legales o convencionales de los que pudiere extraerse esa conclusión, más allá de invocar genéricamente el art. 28.1 CE, y exponer la doctrina jurisprudencial que establece los parámetros a los que debe ajustarse la negociación de buena fe entre las empresas y los representantes de los trabajadores, en aquellos supuestos en los que tal negociación resulta preceptiva al venir impuesta en un mandato legal o convencional.
Es evidente que en el caso de autos no ha existido un periodo de negociación y consulta entre la empresa y los trabajadores, por lo que, obviamente, no hay negociación alguna que pudiere acomodarse a las exigencias jurisprudenciales en esta materia.
Pero esa no es la cuestión objeto del litigio, sino la de determinar si efectivamente era necesario y obligatorio que la empleadora hubiere abierto un periodo de negociación con los trabajadores, con carácter previo a la adopción de esas medidas.
Tal y como hemos resuelto en SSTS 15/7/2021, rec. 74/2021; y 12/5/2021, rec. 164/2020, en supuestos en los que la empresa adoptó unilateralmente una serie de medidas de modificación de jornadas, horarios y sistemas de trabajo, en razón de la excepcional situación surgida tras la declaración del estado de alarma, tales decisiones empresariales 'son consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, y no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La empresa se ha limitado a aplicar la normativa al respecto, a partir del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, cohonestándola con la normativa de prevención de riesgos, en todo caso, para preservar la vida y la integridad de los trabajadores ante esta situación excepcional y temporal, dentro del adecuado marco del poder de dirección y organización asignado a la empresa. Tal situación, atendiendo a las circunstancias fácticas reflejadas en el relato de hechos probados, que damos aquí por reproducidos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, no constituye una MSCT del art. 41 ET'.
Y esto mismo es lo que así sucede en el presente supuesto, en el que ni tan siquiera se alega que la decisión en litigio pudiere calificarse como MSCT, y, a mayor abundamiento, se da la circunstancia de que tales medidas no solo no tienen como finalidad la alteración del régimen de trabajo ordinario, sino, todo lo contrario, la reinstauración de las condiciones laborales normales y habituales que vienen rigiendo el desempeño del contrato de trabajo.
De la misma forma que la empresa se vio compelida a modificar unilateralmente ese mismo régimen ordinario, para implantar provisionalmente el sistema de trabajo a distancia tras la declaración del estado de alarma, sin que en aquel momento se cuestionara la necesidad de negociar previamente esa decisión con los representantes de los trabajadores, tampoco le es exigible ahora ninguna clase de negociación para recuperar la normalidad en el desarrollo de la relación laboral.
Desde la perspectiva jurídica del derecho de libertad sindical, en su manifestación del derecho a la negociación colectiva, esa decisión de la empleadora no comporta la vulneración de tales derechos.
Con independencia de que el ámbito de las materias que obligatoriamente ha de ser objeto de negociación es indisponible unilateralmente por las partes, y viene imperativamente determinado por las disposiciones legales y convencionales de aplicación al caso, la mera convocatoria de esa reunión no supone que la empresa estuviere aceptando la necesidad de negociar previamente su contenido, sino, tan solo, la voluntad de informar a los representantes de los trabajadores de las condiciones bajo las que se recuperaba la ordinaria y habitual prestación de servicios presenciales
El primero de ellos por la vía de la letra d) del art. 207LRJS, se subdivide en cuatro apartados diferentes que interesan la revisión del relato de hechos probados.
El segundo denuncia infracción de los arts. 15 y 43.1 CE, en relación con la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que las decisiones empresariales objeto del litigio suponen un riesgo para la salud e integridad física de los trabajadores afectados, en cuanto comporta la convivencia de todo el personal durante el horario de trabajo presencial.
Y añade que la forma en la que se ha dispuesto esa reincorporación al trabajo supone una concentración excesiva de personal, que genera incluso una mayor coincidencia de trabajadores de la que se derivaría del mantenimiento del mismo sistema de horarios y jornadas que regía con anterioridad a la situación de pandemia.
Recordemos que la sentencia de instancia ha desestimado esta pretensión con el argumento que ya hemos transcrito en el primero de los fundamentos de derecho, al entender que no ha quedado probado de ninguna forma que el retorno a la actividad presencial se haya realizado sin tener en cuenta la adopción de las medidas necesarias preventivas en relación con la Covid-19, de manera que no hay elementos de juicio para considerar que se haya puesto en riesgo la integridad física y la salud de los trabajadores.
Y a tal efecto destaca que los demandantes se han limitado a exponer una serie de difusas alegaciones sobre los problemas que pueda generar la convivencia, que no han sido objeto de prueba, y que resultan comunes a todos los trabajadores en cualquier ámbito público o privado.
Desde esta perspectiva tendremos que afrontar la resolución del recurso, para decidir si los argumentos que en el mismo se exponen resultan eficaces para desvirtuar la razonada solución aplicada en la sentencia recurrida.
La primera de ellas interesa que se transcriba en el ordinal décimo, en su integridad, la resolución de 6 de mayo de 20202, del Viceconsejero de Función Pública, en la que se ordena el retorno gradual y progresivo a la actividad laboral normalizada. Petición del todo irrelevante, porque la sentencia ya explicita en el hecho probado decimoséptimo que la tiene por reproducida en su totalidad, lo que hace del todo irrelevante incorporar en la resultancia fáctica su dicción literal completa, pudiendo analizarse su contenido en lo que sea necesario para la resolución del recurso sin necesidad de la transcripción de su literalidad, que, obviamente, es del todo indiscutible e incuestionable.
Y respecto a lo que podemos avanzar, como luego se verá, que resulta en todo caso intrascendente, desde el momento en el que no consta en la sentencia el menor dato del que pudiere desprenderse que la forma en la que se aplica esa resolución pudiere haber puesto en riesgo la integridad física y a salud de los trabajadores, ni se interesa tampoco en el recurso la adición de ninguna especifica circunstancia en tal sentido, más allá de las genéricas afirmaciones de parte sobre ese particular, huérfanas de todo contenido probatorio.
Petición inatendible porque el texto de tales recomendaciones es indiscutido e indiscutible, sin que pueda haber controversia alguna a tal respecto; y lo que es más importante, porque tampoco consta dato alguno del que pudiere desprenderse que tales recomendaciones pudieren haber sido incumplidas de alguna forma que pusiere en peligro la integridad física y la salud de los trabajadores.
Al igual que anteriormente, también en este extremo se limita el recurso a reiterar la existencia de una serie de normas, recomendaciones y disposiciones que regulan las condiciones en las que debía de organizarse la paulatina reincorporación a la actividad presencial de los trabajadores, pero no se aporta sin embargo el menor elemento probatorio del que pueda deducirse que el organismo demandado no las hubiere respetado, más allá de las reiteradas y genéricas observaciones que se vierten en el recurso sobre la dificultad para mantener las distancias de seguridad y la acumulación de personas en los centros de trabajo.
Se quiere demostrar con ello que en aquel anterior régimen de horarios y jornada existían unas posibilidades de flexibilidad horaria que no contemplan las circulares objeto del litigio, lo que, a juicio de los recurrentes comportaría un menor riesgo para la salud y la integridad física de los trabajadores que los derivados de la aplicación de las circulares impugnadas en el procedimiento.
Estamos de esta forma ante la misma situación que hemos puesto de manifiesto en los anteriores motivos. El contenido de tales circulares sobre horarios de trabajo anteriores a 2019 es indiscutido e indiscutible, lo que hace innecesaria su transcripción en los hechos probados; y no hay prueba alguna que pudiere avalar el aserto con el que el recurso sostiene que las condiciones laborales actuales impliquen mayor riesgo que las anteriores. Y basta una simple reflexión sobre este particular, para destacar que bajo la situación de pandemia no parece lo más razonable admitir mayores dosis de flexibilidad, que dejen en manos de cada uno de los trabajadores los momentos de incorporación al trabajo o de realización de las pertinentes pausas, sino que debe prevalecer una rigurosa ordenación de los tiempos de trabajo que impida la eventual acumulación que pudiere derivarse de la incontrolable utilización por cada uno de ellos de esa mayor flexibilidad horaria.
Y, una vez más, todas las consideraciones que se exponen en el recurso chocan con la circunstancia de que no hay elemento de prueba alguno del que pudiere deducirse que las medidas adoptadas por la demandada comporten un mayor riesgo para la integridad y salud de los trabajadores.
Dicha circular se refiere a un momento temporal distinto y posterior al periodo en el que se adoptaron las medidas cuestionadas en el litigio. La cambiante situación derivada de la pandemia ha evolucionado a un ritmo, y bajo unas circunstancias, que hacen imposible comparar la mayor o menor razonabilidad de unas u otras medidas, en relación con las adoptadas en un momento anterior. Lo que pudo ser viable para distribuir las jornadas de verano, pudiere no haberlo sido unos meses antes en el estadio que en aquel momento presentaba el plan de desescalada.
Es por lo tanto irrelevante la comparación que pretende el recurso, con la que viene a sostener que eran más razonables las medidas acordadas por la demandada para las jornadas de verano. Lo que, si acaso se demuestra con ello, es que la administración ha sabido ajustarse a las circunstancias que presentaba en cada momento la incidencia de la pandemia, para ir adaptando progresivamente los horarios de trabajo a las cambiantes condiciones que se han venido dando en tan excepcional y anómala situación.
Para su resolución deberemos partir de lo que ya hemos dicho a tal respeto en las precitadas SSTS del Pleno de 15/7/2021, rec. 74/2021; 12/5/2021, rec. 164/2020; en las que hemos abordado una problemática muy similar a la presente, en supuestos en los que la representación sindical de los trabajadores igualmente cuestionaba diferentes medidas de organización de la actividad productiva acordadas unilateralmente por la empresa, en materia de jornada y horarios de trabajo, en el contexto de la adaptación de las condiciones laborales a la situación generada por la pandemia ocasionada por la Covid-19, con base asimismo en el argumento de que se estaba poniendo en riesgo la salud e integridad física de los trabajadores.
3.- De la doctrina constitucional ( SSTC 160/2007, de 2 de julio y 62/2007, de 7 de marzo), recordada por esta Sala IV/TS en sentencia de 17 de febrero 2021 -Pleno- (rco. 129/2020) importa destacar las siguientes afirmaciones:
'a) El art. 15CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a 'la integridad física y moral', y su ámbito constitucionalmente garantizado protege 'la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular'.
b) Estos derechos, destinados a proteger la 'incolumidad corporal' ( STC 207/1996, de 16 de diciembre), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo).
c) El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero y 119/2001, de 24 de mayo).
Como pone de relieve la citada STC 160/2007 no implica situar en el ámbito del artículo 15CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud. Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que para apreciar la vulneración del artículo 15CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002 , de 25 noviembre y 220/2005 , de 12 de septiembre, entre otras)'.
Ya hemos visto que la sentencia recurrida afirma, categóricamente, que los demandantes no han aportado prueba alguna de la que pudiere deducirse que las condiciones fijadas por la empresa para el retorno a la actividad presencial se hayan adoptado sin tener en cuenta las medidas preventivas exigidas por la normativa vigente en cada momento para afrontar los riesgos generados por la pandemia.
El recurso no desvirtúa esa consideración, ni aporta elementos adicionales de los que pudiere desprenderse que la actuación empresarial suponga una vulneración de los derechos constitucionales en juego, a la salud y a la integridad física, en los términos establecidos en la doctrina constitucional que hemos referenciado en el anterior apartado.
En palabras de la STS 8-11-2017, rec. 40/2017, el recurrente 'se adentra en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos facticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión ', defecto que se produce cuando el recurso parte -sin pretender revisarlas formalmente, si ello fuese hacedero- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -3-5-2017, rec. 123/2016 ; 11- 2- 2016, rec, 98/2015 ; 3-2-2016; rec, 31/2015 , entre otras muchas)'.
Como venimos diciendo, el recurso invoca reiteradamente la evidente e indiscutible circunstancia de que el trabajo presencial comporta mayores riesgos de contagio del Covid-19 que el trabajo a distancia, y bajo esa obviedad expone - razonadamente- toda una serie de alegaciones con las que pretende destacar los riesgos para la salud que conlleva la presencia física de los trabajadores en el centro de trabajo, en comparación con la situación en la que la prestación de servicios se desarrolla a distancia en su propio domicilio.
Recurre para ello a un difuso discurso con el que invoca de manera general los mayores riesgos del trabajo presencial frente al trabajo a distancia, que no desdice el presupuesto fáctico en el que se sustenta la sentencia recurrida, en cuanto afirma que las medidas en litigio respetan escrupulosamente las obligaciones que imponen las resoluciones que se han venido dictando por la autoridad competente para regular las medidas preventivas que han de adoptar los empleadores para minimizar los riesgos de la exposición de los trabajadores al Covid 19.
Lo que en realidad hace el recurso es exponer la tesis de que, a su juicio, esas medidas resultan insuficientes para evitar la acumulación de trabajadores en un mismo espacio de convivencia y para mantener la necesaria distancia de seguridad, en una exposición de principios que sería en realidad la misma para cualquier forma, condición y circunstancia bajo la que se hubiere regulado la necesaria e inevitable recuperación del trabajo presencial, y que no permite admitir que la decisión de instancia hubiere vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la integridad física de los arts. 15 y 43.1CE cuya infracción se denuncia en el recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1. Estimar el recurso de casación interpuesto por el Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y el Organismo Autónomo Academia Vasca de Policía y Emergencias, contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2020 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en demanda sobre vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas núm. 31/2020, seguido a instancia de la Confederación Sindical ELA contra el Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y el Organismo Autónomo Academia Vasca de Policía y Emergencias.
2. Casar y anular en parte dicha resolución, en cuanto acoge la pretensión relativa a la vulneración del derecho a de libertad sindical, para revocarla y desestimar en este extremo la demanda, con íntegra absolución de la demandada.
3. Desestimar el recurso de casación formulado por la Confederación Sindical ELA, para confirmar dicha sentencia en lo que se refiere a la desestimación de la pretensión relativa a la vulneración de derecho a la salud y a la integridad física.
4. Sin costas para ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.