Sentencia Social Nº 1042/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4206/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0002496

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004206 /2014-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000856 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Marcial

Abogado/a:EMILIO CARRAJO LORENZO

Recurrido/s:AC DOS SANTIAGO, S.L. (PALACIO DEL CARMEN), MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:DOÑA MARTA RODRIGUEZ MEDINA

Procurador/a:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticuatro de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4206/2014, formalizado por el letrado D. Emilio Carrajo Lorenzo, en nombre y representación de D. Marcial , contra la sentencia número 265/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 856/2013, seguidos a instancia de D. Marcial frente a AC DOS SANTIAGO, S.L. (PALACIO DEL CARMEN) y con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilmo. Sr. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Marcial presentó demanda contra AC DOS SANTIAGO, S.L. (PALACIO DEL CARMEN) y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 265/2014, de fecha treinta de Mayo de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor trabajó por cuenta de la entidad demandada desde el día 15/05/2002, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, posteriormente transformado en indefinido con la categoría profesional de 2° Jefe de Sala y devengando un salario mensual (por jornada completa) de 1.457,64 euros (hecho no controvertido -doc. n° 1 a 32 del ramo de prueba de la demandada-) SEGUNDO.- El actor solicito a la empresa demandada, por medio de escrito de 6 de octubre de 2010, con la finalidad de compatibilizar la vida laboral y familiar por cuidado de un hijo menor de 2 años la modificación de su horario exceptuando la franja horaria de 17 a 22 horas (doc. n° 2 del ramo de prueba del actor y doc. n° 53 del ramo de prueba de la demandada) TERCERO.- La empresa por medio de escrito de fecha 26 de noviembre de 2010, le comunico al actor que 'por Lodo lo arriba expuesto lamentamos comunicarle la imposibilidad de acceder a su solicitud, si bien tratando de ayudarle en la medida de lo posible, ofrecemos asignarle un turno de mañana siempre que los esfuerzos por alta ocupación así lo requieran' (doc. n° 3 del ramo de prueba del actor, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido y doc. n° 54 del ramo de prueba de la demandada) CUARTO.- Por escrito de fecha 13/06/2012, el actor intereso la reducción de jornada por cuidado de un hijo de 4 años en virtud de lo dispuesto en el art. 37.5 del ET con una concreción horaria de: Lunes a Viernes de 06:30 horas a 13:30 horas. Sábados, Domingos y Festivos de 07:30 horas a 14:30 horas. Interesando realizar dicho por turnos rotatorios en los días de libranza y haciéndose efectiva a partir del día 1 de julio (doc. n° 4 del ramo de prueba el actor). QUINTO.- Por escrito de fecha 27 de junio de 2012, las partes adoptan un acuerdo 'anexo al contrato de trabajo', donde se acuerda la reducción de jornada del 12,5 %, pasando a ser de 35 horas semanales, distribuyendo la jornada del siguiente modo: El régimen de turnos será de lunes a domingo con los descansos legal o convencionalmente. La concreción horaria será la siguiente: * De lunes a domingo, turnos seguidos de 7 horas, con comienzo entre las 06:00 horas a las 09:00 horas * Durante las vacaciones estivales del hijo a cargo del trabajador (pendientes de concretar las fechas anualmente), de lunes a viernes de 06:30 horas a 13:30 horas y los fines de semana de 07:30 horas a 14:30 horas. Los meses comprendidos entre octubre y abril, ambos inclusive (temporada de baja ocupación), el trabajador realizara si fuere necesario turnos de hasta 8 horas, facilitando así la cobertura del servicio de la sal durante un turno completo. La compensación del exceso de jornada de una hora diaria durante esos meses, podrá ser compensada con horas libres o acumuladas de las horas en vacaciones. El trabajador se ofrece a trabajar en otros turnos habituales en el departamento de Sala, siempre que el total de días no exceda del 201 del total de días trabajados y no se asignen acumulados' (doc. n° 5 del ramo de prueba del actor y doc. n° 56 del ramo de prueba de la demandada) SEXTO.- En virtud del Convenio de Colaboración educativa para la realización de prácticas, la alumna del Centro Superior de hostelería de Galicia, Da Aida realizo prácticas en el AC DOS SANTIAGO SL en el periodo de tiempo comprendido entre el 27/06/2013 al 15/092013 (doc. n° 57 del ramo de prueba de la demandada) SEPTIMO.- El 18 de julio de 2013, se celebro una reunión entre David , Encarnacion e Aida en la que Aida , alumna en prácticas del Centro Superior de hostelería de Galicia, comunicaba a la dirección hechos sucedidos con el actor. De dicha reunión se levanto acta que se aporta como doc. n° 58 del ramo de prueba de la demandada y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. OCTAVO.- El día 1 de agosto la dirección del centro le comunica al actor lo sucedido con la alumna en prácticas Aida y que los hechos son constitutivos de una falta muy grave sancionada con el despido disciplinario y le ofrecen la posibilidad de una baja voluntaria. El actor el día 1 de agosto de 2013 firma baja voluntaria por medio de escrito, unido en el ramo de la prueba documental de la demandada con el n° 33 (no impugnado y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido) 'Por medio de al presente les comunico que el día 01 de agosto de 2013 causo BAJA VOLUNTARIA en la sociedad AC DOS SANTIAGO SL en la que estoy prestando mis servicios con la categoría de 2° Jefe de Restaurante. Solicito pongan a mí disposición el finiquito que en su caso me corresponde'. NOVENO.- Tras firmar el actor la baja voluntaria y advertir que 'no tendrá derecho a paro', interesa dejar sin efecto la misma. DECIMO.- El día 2 de agosto de 2013, la entidad demandada comunica al demandante su despido disciplinario con fecha de efectos ese mismo día 2 de agosto de 2013, por incurrir en faltas muy graves tipificadas en el art. 54.2 apartados c), d ) y g) del ET , así como en los apartados 2, 6, 13 y 13 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, se aporta carta de despido como doc. n° 34 del ramo de prueba de la demandada y doc. n° 2 unido a la demandada, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido y alegando en concreto la empresa que: La causa en la que fundamenta la decisión extintiva y que la empresa considera acreditada, es la transgresión de la buena contractual y el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, consistente en malos tratos de palabra y un comportamiento y conducta que atenta contra la intimidad y dignidad de la mujer mediante ofensas verbales de carácter sexual, el cual se ve agravada al tener usted una posición jerárquica. El pasado día 18 de julio de 2013, la empresa tiene conocimiento de unos hechos que considera muy graves y por los que abre inmediatamente una diligencia informativa. La alumna en prácticas D Aida , en un estado de nerviosismo, llorando y temblorosa, acompañada posteriormente de uno de sus compañeros, manifiesta al Sr. David , que desde el inicio de sus prácticas -el pasado día 27 de junio de 2013- el Sr. Marcial , 2° jefe de Sala, le hace sentirse incómoda hasta el punto de que tiene miedo de estar sola con él en el turno. La Sra. Aida manifiesta que estos días el Sr. Marcial se encuentra de vacaciones y al encontrarse demasiado agobiada se ha sincerado con uno de sus compañeros y le ha contado lo sucedido. Concretamente la alumna en prácticas, manifiesta que el SR, Marcial , le hacía muchas preguntas personales como ¿Dónde vives?, ¿de qué trabajan tus padres?, ¿tienes alguna hermana?, ¿tienes novio?, haciéndole sentir muy incómoda pero que no le dio importancia hasta que en días siguientes y siempre encontrándose sola en el turno con el Sr. Marcial , los comentarios y contexto que se produjeron fueron los siguientes: un día durante el turno de desayunos, unos clientes pidieron unos 'huevos fritos' a D Aida y ella le consulto a usted sobre el Procedimiento a tomar comanda. Usted le contesto que pusiera lo que quisiera, además su número de teléfono -por su teléfono particular- mirándola al pecho con descaro, le preguntaba por qué con el calor que hacía llevaba camiseta interior. otro día, estando la Sra. Aida repasando unos cristales de unas copas en el office, usted le indicio que había unos clientes fuera y que él tenía que ir al baño. Posteriormente, usted le comento si prefería atender a los clientes o bien ayudarle a usted en el baño. en otra ocasión le pregunto usted, sobre los hijos que quería tener la Sra. Aida sugiriendo que si ella quería, usted le podría ayudar. Al enterarse usted que tenía novio, le pregunto sobre los métodos anticonceptivos que utilizaban, a lo que le contesto literalmente que 'se iba del tema la pregunta', respondiéndole usted que probablemente tenía razón. En otras ocasiones más, usted le ha reiterado que estaba muy guapa, acercándose a ella demasiado, hasta que la Sra. Aida llego a apartarse violentada. La empresa ha podido constatar con otros trabajadores que no es la primera vez que esto ocurre, que en otras ocasiones ha dirigido este tipo de comentarios a compañeros del sexo contrario. Es obvio que su conducta como trabajador y además con el puesto que ocupa como 2° Jefe de Sala, estos hechos suponen una falta muy grave que atentan contra la intimidad y dignidad de la persona, que esta empresa no puede consentir siga produciéndose, pues sin perjuicio de entrar a valorar si lo que realmente se podría estar cometiendo es una acoso sexual, lo que sin duda se ha producido es una clara transgresión de la buena fe contractual por su parte que ha quebrado la confianza en usted. de 2013, la empresa le que se ha adoptado la trabajo con el actor con n° 35 del ramo de prueba UNDECIMO.- El día 1 de agosto comunica al Delegado de Personal decisión de extinguir el contrato de efectos a 2 de agosto de 2013 (doc. de la demandada). DUODECIMO.- El actor estuvo de vacaciones desde el día 20 de julio de 2013 al 31 de julio de 2013 (doc. n° 41 del ramo de prueba de la demandada y doc n° 12 del ramo de prueba del actor) Los días 18 y 19 de julio de 2013 el actor estuvo de libranza (doc. no 37 a 50 del ramo de prueba de la demandada) DECIMO TERCERO.- Consta en autos el cuadrante de turnos de los horarios de Sala de los meses de enero a julio de 2013, que se dan íntegramente por reproducidos (doc. n° 6 del ramo de prueba del actor y doc. n° 37 a 50 del ramo de prueba de la demandada, en lo que se refiere a los meses de junio, julio y agosto de 2013) DECIMO CUARTO.- Consta en autos el cuadrante de turnos de los horarios de Sala de los meses de mayo a noviembre de 2012, de enero a noviembre de 2011 y de junio a diciembre de 2010 (doc. n° 7, 8 y 9 del ramo de prueba del actor) DECIMO QUINTO.- El actor intervino como testigo en el juicio celebrado el 08/03/2010 contra la demandada, siendo actora Da María Cristina , que fue trabajadora del AC DOS SANTIAGO SL, reputándose su despido nulo por sentencia de fecha 8 de marzo de 2010 (doc. n° 1 del ramo de prueba del actor) DECIMO SEXTO.- Por escrito fechado el día 29 de julio de 2013, Da Crescencia relata hechos sucedidos en el año 2008, con el actor, durante los meses en los que cursaba prácticas en el ciclo de formación profesional AC PALACIO DEL CARMEN Por escrito fechado el 10 de septiembre de 2013, Lorenza , relata hechos sucedidos a finales del año 2009, principios del año 2010, con el actor, durante los meses en los que comenzó a hacer horas extras como camarera (de manera ocasional y a través de ETT) en la empresas demandada (doc. n° 59 y 60 del ramo de prueba de la demandada)

DECIMO SEPTIMO.- El demandante a la fecha del despido no era de representante legal de los trabajadores (hecho no controvertido) DECIMO OCTAVO.- La relación laboral entre las partes está regulada en el Acuerdo Laboral de Ámbito estatal del Sector de la Hostelería (se aporta como doc. n° 62 del ramo de prueba de la demandada)DECIMO NOVENO.- El día 4 de septiembre de 2013, se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 21 de agosto de 2013 por despido, que finalizó con el resultado de sin avenencia (doc. Nº 1 unido a la demanda)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que Desestimando íntegramente la demanda a instancia de D. a instancia de D. Marcial , asistido por el Letrado Sr. Carrajo Lorenzo, contra la empresa AC DOS SANTIAGO SLU, representada por el Sr. David , y asistida por la Letrada Sra. Rodríguez Medina, con intervención del Ministerio Fiscal; debo declaro y declaro que el despido practicado por la entidad demandada con efectos a 2 de agosto de 2013 es procedente, absolviendo a la entidad demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Marcial formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 07/10/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor y declara procedente el despido absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:la representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa adicionar al HDP 5 un nuevo párrafo con el siguiente texto :' En la reseñada sentencia de 8-4-2010 autos 1174/2009 fundamento de derecho cuarto ,párrafo tercero de la página 10 de la misma el juzgador de instancia razono, en relación al segundo de los hechos alegados por la demandada para despedir a la demandante esto: que no han quedado cumplidamente corroborados por la prueba desplegada, así el jefe de comedor Sr Lázaro afirma de manera vaga e imprecisa como incumplía las funciones antes señaladas sin fijar momento temporal alguna o circunstancias que enriquezcan el relato de hechos, al menos con la suficiente concreción para motivar el despido de la demandante, incumplimientos que son a su vez negados por el segundo jefe de sala que afirma que la demandante cumplía perfectamente sus funciones poniendo todo su empeño en ello .'

2.- En segundo lugar interesa adicionar al HDP décimo tercero un nuevo apartado con el siguiente texto:' El día 27-6-2013 - jueves Marcial prestó servicios entre las 13hy las 18h, Aida lo hizo entre 8,30 h y las 16,30 h. El día 28-6-2012 viernes. Marcial prestó servicios entre las 8h y las 13h Aida lo hizo entre las 8,30 h y los 16,30H. El día 29-6-2013 Marcial prestó servicios entre las 7 y las 17 horas, Aida lo hizo entre las 8,30 y las 16,30 horas. El 30-6-2013 Marcial prestó servicios entre las 7 horas y las 13 horas, Aida lo hizo entre las 8,30 y las 16,30 horas. Los días 1,2, y 3-7-13 -lunes, martes y miércoles Marcial prestó servicios entre las 6 h y las 13,30 h; Aida lo hizo entre las 8,30 y las 166,30 h. El día 4-7-13 jueves - Marcial descanso . Aida también, El día 5-7-13 viernes Marcial prestó servicios entre las 6,30 y las 13,30 Aida descansó. El día 6-7-13 sábado Marcial prestó servicios entre las 7,30 y las 13 horas; Aida lo hizo entre las 8,30 y las 16,30 horas. El día 7-3-13 domingo Marcial descanso Aida prestó servicios entre las 8,390 y las 16,30 horas. Los días 8 y 9-7-13 lunes y martes Marcial e Aida descansaron. Los días 10, 11 y 12-7- miércoles, jueves y viernes Marcial prestó servicios entre las 6,30 horas y las 13,30 horas. Aida lo hizo entre las 8,30 y las 16,30 horas. El día 13-7-13 -sábado Marcial prestó servicios entre las 8,30h y las 16,30, e Aida lo hizo entre las 13,30 y las 17,30 horas y entre las 20,30 y las 00,30 horas. El día 14 -domingo- Marcial prestó servicios entre las 7 y las 16 horas; e Aida lo hizo entre las 13,30 y las 17,30 horas y entre las 20,30 y las 00,30 horas. Los días 15,16 y 17-7-13 -lunes, martes y miércoles- Marcial prestó servicios entre las 6h y las 13h; Aida descansó el 15 y el 16 y prestó servicios el 17 entre las 7,30 y las 15,30 horas. Los días 18, 19 9-7-13 -jueves y viernes- Marcial descansó y el 20 y 21 sábado y domingo disfrutó de vacaciones. Los días 22,23,24,25,26,27,y 28.-7-13 -lunes, martes , miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo. Marcial disfrutó vacaciones. Los días 29, 30,31-7-13 Marcial disfrutó de vacaciones - El día 1-8-13 jueves Marcial prestó servicios entre las 6 horas y las 13, Aida descansó ''..Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( TC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Así, respecto de la modificación interesada en primer lugar la misma estima la sala que no puede prosperar la carecer de trascendencia alguna a la parte dispositiva e la sentencia al no influir en la variación de la misma.

Respecto de la adición interesada en segundo lugar en relación a los días y turnos trabajador por el actor y la alumna en prácticas en los días en que se produjeron los hechos determinantes del despido del actor, tampoco merece favorable acogida pues las adiciones fácticas son mera adición de lo que ya recoge la sentencia, pues en el HDP 4 da por reproducidos los cuadrantes de turnos y horarios del personal de sala del hotel correspondientes a los meses de junio julio y agosto de 2013, y consta que coincidieron el actor y la alumna 14 días de los 21 que median entre el 27 de junio y el 17 de julio de 2013. Y además las juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica, con valor factico ya hace constar en los turnos de 27 de junio a 17 de julio de 12013, las fechas y las horas en que coinciden el actor y la alumna en prácticas.

TERCERO:La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso , amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del número 5 y 5 b) del art 55 el ET en relación con los números 1 y 4 del mismo artículo, todos del ET, denunciando el incumplimiento respecto de que en la carta ha de figurar los hechos, que es lo que tal deber patronal comporta y comporta en relación con el art 24 de la CE derecho a la tutela judicial efectiva, y lo cierto es que la carta de despido es ajena a toda concreción cierta referida al día y al turno de sala en que lo que se imputa se produjo, y por ello, la sentencia ajena a que fije con una mínima concreción y coherencia cuando y como aquellos hechos se produjeron, lo cual no se ha cumplido e impidió al actor defenderse sobre lo incierto, del acaecimiento de los hechos, de la imposibilidad física y material de que tales hechos ni siquiera se hubieran producido , considerando que el actor y la alumna no coincidieron en todos los turnos.

Denuncia asimismo infracción por inaplicación del número 5 letra b) del mismo apartado del art 55 del ET solicitando la nulidad del despido en relación con el numero 6- y el despido tendría que ser declarado nulo por subsumirse en la situación de despido de trabajador que ha solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 , 4bis y 5 del art 37 o estén disfrutando ellos; y además está también declarado probado que el actor intervino como testigo en el juicio contra la demandada de otra trabajadora de AC dos Santiago que fue reputado nulo, por tanto ante la aportación de indicios que generan la razonable sospecha sobre la actuación empresarial, corresponde a la empresa cumplir con la carga de probar que los hechos que han motivado el despido se presentan ajenos al móvil atentatorio de derechos fundamentales aun sin justificar su licitud; por todo lo cual solicita la declaración de nulidad del despido y subsidiariamente la improcedencia.

Por lo que se refiere a la primera denuncia jurídica que alude a la insuficiencia de datos en la carta de despido decir que Según expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993, Rec. Nº 818/1992 , con cita de las de 30 de octubre de 1989 y 30 de abril de 1990 la exigencia de motivación de la carta '... no obliga a la empresa a una descripción exhaustiva de la conducta seguida por el trabajador, pues la carta de despido ni tiene formalidades sacramentales, ni tiene más finalidad que la de ofrecer al trabajador la posibilidad de defensa, para lo que basta que se den las referencias suficientes para identificar la conducta reprochada'.

Por otra parte la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000, rec. 3894/1998 , establece que esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985 , 11 de marzo de 1.986 , 20 de octubre de 1.987 , 19 de enero y 8 de febrero- cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'. Esta doctrina se reitera por las sentencias de 22 de octubre de 1990 , 13 de diciembre de 1990 .

Y lo cierto es que en el supuesto de autos, tipificadas y descritas las faltas por las que se despide al trabajador no es posible hablar de defecto de forma o de incumplimiento de identificar la causa del despido, la propia testigo alumna en prácticas, manifestó que en los días en que coincidieron ocurrieron los hechos sin poder precisar que días concretos y en qué horas, pero teniendo en cuenta, como razona la juzgadora de instancia, que ambos coincidieron en atención a los turnos establecidos 14 días, no se puede hablar de inconcreción por la falta de identificación de los días , pues los hechos como se recoge en la carta de despido son lo suficientemente explicativos, por lo que no se pude hablar de defecto de forma ni de falta de concreción de los hechos ,pues parece evidente que la carta si proporciono al actor un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputaban, tanto de la conducta reiterada constitutiva de acoso, sexual, como del momento en que comenzó con sus insinuaciones sexuales hacia la alumna en prácticas, el día 27 de junio de 2013, cuando inicio sus prácticas, es más, una muestra de que el actor no tuvo problema de identificar los hechos que se le estaban imputando es la baja voluntaria que firmo el día antes de su despido tras reincorporarse de sus vacaciones, En la reunión a la que fue convocado el día 1 de agosto de 2013. Por ello, el motivo decae.

Respecto de la segunda denuncia de las infracciones jurídicas, alega la parte recurrente vulneración de los apartados 5 y 5bis del art 55 del ET , pretendiendo con ello que se declare nulo el despido del actor por el hecho de que tenía reducción de jornada y porque años antes en 2010 intervino como testigo en el procedimiento por despido de una trabajadora de la empresa.

Pues bien dicho motivo tampoco puede prosperar y ello por cuanto que el despido está basado en unos hechos que han resultados acreditados en autos, y cuya gravedad y acreditación no cuestiona la recurrente, y así quedo acreditado en el acto de juicio que el actor coincidió con la alumna en prácticas de la escuela de hostelería en varios turnos entre el 27 de junio y el 17 de julio de 2013, y durante ese periodo fueron varios los episodios en los que el actor se dirigió a ella de forma inapropiada entre compañeros de trabajo, utilizando expresiones de contenido sexual y acercándose demasiado a ella llegando a rozarla, cuando coincidían en turnos en el office , sin que ningún compañero estuviera presente. Y parece obvio que este comportamiento genera un clima intimidatorio, humillante y objetivamente ofensivo, resultando atentatorio contra la dignidad de la alumna en prácticas y constitutiva de acoso sexual en el ámbito laboral.

Y siendo ello así la procedencia del despido resulta incuestionable, y despeja cualquier duda, sobre la posible existencia de móvil discriminatorio en la decisión de la empresa de despedir al actor y sin que se aprecie la existencia de animadversión alguna de la empresa al trabajador por haber intervenido como testigo en el despido de una trabajadora de la empresa en marzo del año 2010 , ni de atisbar menoscabo alguno de los derechos de trabajadores progenitores y ello además teniendo en cuenta que según consta en el relato factico de la sentencia de instancia (HDP 2y 3) el actor el día 6-10-2010 después de haber intervenido como testigo, solicito el turno de mañana sin reducción de jornada por cuidado de hijo y la empresa le asigno el turno de mañana siempre que los refuerzos por alta asignación lo requieran.

Por todo lo cual procede sin necesidad de entrar en más consideraciones la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Marcial contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 dictada por el juzgado de lo social número 1 de Santiago de Compostela en los autos número 856/2013 seguidos a instancia del actor contra la empresa demandada AC Dos SANTIAGO SLU sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.