Sentencia Social Nº 1042/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 821/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01042/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0001844

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000821 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000456 /2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña: Jose Luis

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER ALVAREZ ALVAREZ

RECURRIDO/S D/ña:UNIDAD EDITORIAL INFORMACION DEPORTIVA S.A.U.

ABOGADO/A:FRANCISCO SIERRA GONZALEZ

Sentencia nº 1042/16

En OVIEDO, a diez de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000821/2016, formalizado por el letrado D. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ ALVAREZ, en nombre y representación de Jose Luis , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.3 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000456/2015, seguidos a instancia de Jose Luis frente a UNIDAD EDITORIAL INFORMACION DEPORTIVA S.A.U., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose Luis presentó demanda contra UNIDAD EDITORIAL INFORMACION DEPORTIVA S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de Diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-De enero de 2003 a abril de 2015 don Jose Luis escribió artículos periódicos de contenido deportivo, en su mayor parte para cubrir la actualidad deportiva del Sporting de Gijón, que enviaba a la empresa Unidad Editorial Información Deportiva SLU según selección que él mismo hacía.

El editor elegía entre los artículos que recibía del Sr. Jose Luis y publicaba los que estimaba convenientes. La publicación tuvo lugar en el diario deportivo Marca y a partir del año 2014 también en la web marca (www.marca.com).

2º.-Unión Editorial Información deportiva SLU abonaba al Sr. Jose Luis un precio por cada artículo que el Sr. Jose Luis escribía y la empresa elegía y publicaba; un precio distinto según las características del artículo, cuyo importe decidía la empresa y resultaba insuficiente a juicio del Sr. Jose Luis .

El pago de los artículos tenía lugar contra factura que elaboraba Unión Editorial Información Deportiva SLU, en la que incluía los artículos publicados en el mes anterior, incluso de dos meses antes en algunas ocasiones. La factura contenía detalle del día de publicación, el título o identificación del artículo y el precio; lo que servía al Sr. Jose Luis para comprobación y en su caso confirmación, seguida de la emisión de la factura y el abono del importe neto de la misma, que se obtenía con el descuento de un 15 ó un 21 por 100 del bruto en concepto de retención a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

3º.-En la obtención de la información que necesitaba para elaborar los artículos, el Sr. Jose Luis contaba con un carnet para periodistas que expedía el club de fútbol Sporting, o los que expedía el club hípico de Gijón para los eventos de esa clase, a modo de acreditación. En uno y otro caso, tomando como referente a 'Marca', nombre que servía al Sr. Jose Luis como carta de presentación e insignia profesional desde la que se le conocía en el sector periodístico.

4º.-Con el fin de mantener la continuidad en el envío de artículos a Unión Editorial Información Deportiva SLU incluso durante el tiempo de vacaciones o bajas, el Sr. Jose Luis propuso a don Erasmo que asumiera esa tarea cuando se daban esas circunstancias.

El Sr. Erasmo elaboraba artículos que enviaba a Unión Editorial para su publicación en el diario Marca, cuando así se lo pedía el Sr. Jose Luis y a cambio esta empresa le abonaba un precio por artículo.

La participación del Sr. Erasmo se corresponde con el período 2008 a 2013 ó 2014.

5º.- En el año 2003Unión Editorial Información Deportiva SLU publicó en el diario Marca, artículos escritos por el Sr. Jose Luis :

- En el mes de enero publicó artículos 21 días. Abonó 646,20€ brutos. Aplicó precios distintos según artículos que oscilaban entre los 3 y los 36 € por artículo.

- En el mes de febrero publicó artículos 22 días. Abonó 817,80€ brutos a distinto precio por artículos (entre 3 y 134,40€).

- En el mes de marzo publicó artículos 25 días. Abonó 834€ brutos, a precios variables (entre 3 y 36€).

- En el mes de abril publicó artículos 25 días. Abonó 734,30€, a precios entre 3 y 92,30€.

- En el mes de mayo publicó artículos 27 días. Abonó 742,2€ a precios distintos entre 3 y 36€.

- En el mes de junio publicó artículos 23 días. Abonó 526,05€ a precios entre 3 y 303,45€.

- En el mes de julio publicó artículos 15 días. Abonó 548,80€, a precios de entre 4,20 y 318,40€.

- En el mes de agosto publicó artículos 24 días. Abonó 608,2€, a precios de entre 3,60 y 184€.

- En el mes de septiembre publicó artículos 25 días. Abonó 491,8€, a precios de entre 3 y 65,08€.

- En el mes de octubre publicó artículos 21 días. Abonó 482,46€, a precios de entre 3 y 305,05€.

- En el mes de noviembre publicó artículos 27 días. Abonó 467,50€, a precios de entre 3 y 216,08€.

- En el mes de diciembre publicó artículos 19 días. Abonó 466,65€, a precios variables de 3 y 276€.

6º.- En el año 2004la empresa publicó artículos del Sr. Jose Luis todos los meses y abonó la factura por mes, un total de 6.950,99€ de los que 31,20€ corresponden al pago de los artículos publicados en el de julio, la suma de distintas cantidades por mes.

7º.- En el año 2005la empresa publicó artículos del Sr. Jose Luis todos los meses y abonó la factura por mes, un total de 7.554,16€, la suma de distintas cantidades por mes.

8º.- En el año 2006la empresa publicó artículos del Sr. Jose Luis todos los meses y abonó la factura por mes, un total de 7.004,71€, la suma de distintas cantidades por mes.

9º.- En el año 2007la empresa publicó artículos del Sr. Jose Luis todos los meses y abonó la factura por mes, un total de 6.596,32€, la suma de distintas cantidades por mes.

10º.- En el año 2008Unión Editorial Información Deportiva SLU publicó artículos del Sr. Jose Luis :

- En el mes de agosto 6 días. Abonó 127,4€, a precios de entre 4,90€ y 39€.

- En el mes de septiembre 12 días. Abonó 422,4€, a precios de entre 3,60 y 39€, más 590,33€ en concepto de suplidos.

- En el mes de octubre 3 días. Abonó 86,3€, a precios de entre 9,60 y 30,70€.

- En el mes de noviembre 15 días. Abonó 687,57€, a precios de entre 4,90 y 30,70€, de los que 241,60€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de diciembre 16 días. Abonó 578,07€, a precios de entre 4,30 y 30,70€, de los que 61,17 lo fueron por suplidos.

11º.- En el año 2009esta empresa publicó artículos del Sr. Jose Luis :

- En el mes de febrero 2 días. Abonó 61,4€.

- En el mes de marzo 18 días. Abonó 792,11€, a precios de entre 4,30 y 30,70€, de los que 218,77€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de abril 19 días. Abonó 760,04€, a precios de entre 3,07 y 39€, de los que 197,70 correspondían a suplidos.

- En el mes de julio 13 días. Abonó 631,94€, a precios de entre 3,07 y 24,40€.

- En el mes de agosto 22 días. Abonó 1.142,29€, a precios de entre 4,30 y 30,70€, de los que 567,09€ los fueron por suplidos.

- En el mes de septiembre 21 días. Abonó 883,99€, a precios de entre 5,50 y 42€, de los que 279,29€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de octubre 20 días. Abonó 809,05€, a precios de entre 4,90 y 30,70€, de los que 246,35€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de noviembre 17 días. Abonó 818,77€, a precios de entre 4,90 y 30,70€, de los que 199,80€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de diciembre 20 días. Abonó 697,8€, a precios de entre 4,90 y 30,70€, de los que 226,80€ correspondían a suplidos.

12º.- En el año 2010esta empresa publicó artículos del Sr. Jose Luis :

- En el mes de enero 24 días. Abonó 872,92€, a precios de entre 5,50 y 30,70€.

- En el mes de febrero 19 días. Abonó 846,46€, a precios de entre 5,50 y 30,70€, de los que 211,46€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de marzo 14 días. Abonó 650,06€, a precios de entre 6,80 y 39€, de los que 221,36€ corresponden a suplidos.

- En el mes de agosto 2 días. Abonó 28,3€, a precios de entre 6,80 y 12,30€.

- En el mes de septiembre 19 días. Abonó 868,43€, a precios de entre 3,70 y 30,70€, de los que 305,83€ correspondían a suplidos.

- En el mes de octubre 24 días. Abonó 966,72€, a precios de entre 3,70 y 39€, de los que 216,72€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de noviembre 24 días. Abonó 904,58€, a precios de entre 3,70 y 30,70€, de los que 257,07€ lo fueron por liquidación de gastos.

- En el mes de diciembre 22 días. Abonó 904,46€, a precios de entre 3,70 y 30,70€, de los que 279,36€ lo fueron por liquidación de gastos.

13º.- En el año 2011la empresa publicó artículos del Sr. Jose Luis :

- En el mes de enero 24 días. Abonó 999,66€, a precios de entre 3,7 y 30,70€, de los que 229,85€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de febrero 21 días. Abonó 856,78€, a precios de entre 3,70 y 30,70€, de los que238,38€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de marzo 22 días. Abonó 933,69€, a precios de entre 3,70 y 30,70€, de los que 208,59€ lo fueron por liquidación de gastos.

- En el mes de abril 21 días. Abonó 816,69€, a precios de entre 4,30 y 36€, de los que 219,49€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de mayo 23 días. Abonó 982,5€, a precios de entre 3,70 y 39€, de los que 312,70€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de junio 18 días. Abonó 552,72€, a precios entre 4,90 y 27,50€, de los que 236,22 lo fueron por suplidos.

- En el mes de julio 27 días. Abonó 716,77€, a precios entre 4,90 y 30,70€, de los que 189,07€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de agosto 25 días. Abonó 559,5€, a precios entre 5,50 y 30,70€.

- En el mes de septiembre 23 días. Abonó 1.309,5€, de entre 4,30 y 30,70€, de los que 668,3€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de octubre 23 días. Abonó 973,11€, de entre 6,80 y 49,15€, de los que 281,89€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de noviembre 22 días. Abonó 903,22€, a precios entre 4,30 y 30,70€, de los que 235,22€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de diciembre 23 días. Abonó 846,9€ a precios entre 4,30 y 40€, de los que 249,70€ correspondían a liquidación de gastos.

14º.- En el año 2012la empresa publicó artículos del Sr. Jose Luis :

- En enero 25 días. Abonó 1.010,74€, a precios de entre 5,50 y 30,70€, de los que 247,67€ lo fueron por suplidos.

- En febrero 24 días. Abonó 1.068,58€, de entre 4,90 y 56,40€, de los que 266,04€ corresponden a suplidos.

- En el mes de marzo 24 días. Abonó 890,62€, de precios entre 3,07 y 36,90€, de los que 251,25€ corresponden a suplidos.

- En el mes de abril un total de 23 días. Abonó 829,3€, a precios entre 4,90 y 30,70€, de los que 265,30€ correspondían a suplidos.

- En el mes de mayo un total de 23 días. Abonó 929,83€, a precios entre 4,90 y 43€, de los que 281,13€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de junio 19 artículos. Abonó 537,08€, a precios entre 4,90 y 90€, de los que 250,08€ correspondían a suplidos.

- En el mes de julio 28 artículos. Abonó 778,43€, a precios entre 3,07 y 24,60€, de los que 314,39€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de agosto 37 artículos. Abonó 858,73€, de precios entre 3,07 y 24,60€, de los que 290,56€ corresponden a suplidos.

- En el mes de septiembre 22 artículos. Abonó 774,78€, a precios entre 5,50 y 30,70€ de los que 323,58 corresponden a suplidos.

- En el mes de octubre 30 artículos. Abonó 666,07€, a precios entre 3,07 y 36,90€.

- En el mes de noviembre 29 artículos. Abonó 1.142,03€, a precios entre 3,07 y 30,70€, de los que 323,58€ lo fueron por suplidos.

- En el mes de diciembre 26 artículos. Abonó 844,97€, a precios entre 5,50 y 30,70€, de los que 219,27€ corresponden a suplidos.

15º.- En el año 2013publicó artículos del Sr. Jose Luis :

- En el mes de enero 25 artículos. Abonó 895,47€, a precios entre 3,07 y 30,70€, de los que 249,50€ corresponden a suplidos.

- En el mes de febrero 27 artículos. Abonó 787,97€, a precios entre 3,07 y 30,70€, de los que 201,60€ correspondían a suplidos.

- En el mes de marzo 27 artículos. Abonó 936,25€, a precios entre 5,50 y 30,70€, de los que 234,79€ correspondían a suplidos.

- En el mes de abril 29 artículos. Abonó 936,44€, a precios entre 3,07 y 30,70€, de los que 257,47€ correspondían a suplidos.

- En el mes de mayo 23 artículos. Abonó 930,68€, a precios entre 12,30 y 30,70€, de los que 270,58€ correspondían a suplidos.

- En el mes de junio 19 artículos. Abonó 701,31€, a precios entre 3,07 y 30,70€, de los que 280,34€ correspondían a suplidos.

- En el mes de julio 287 artículos. Abonó 1.350,92€, a precios entre 9,80 y 250€, de los que 214,29€ correspondían a suplidos.

- En el mes de agosto 30 artículos. Abonó 938,22€, a precios entre 4,30 y 30,70€, de los que 349,12€ correspondían a suplidos.

- En el mes de septiembre 26 artículos. Abonó 1.150,24€, a precios entre 3,07 y 30,70€, de los que 471,77€ correspondían a suplidos.

- En el mes de octubre 39 artículos. Abonó 665,9€, a precios entre 3,70 y 30,70€.

- En el mes de noviembre 32 artículos. Abonó 1.449,26€, a precios entre 4,30 y 30,70€, de los que 583,29€ correspondían a suplidos.

- En el mes de diciembre 34 artículos. Abonó 584,65€, a precios entre 3,07 y 30,70€.

16º.- En el año 2014publicó artículos del Sr. Jose Luis :

- En el mes de enero 44 artículos. Abonó 1.139,82€, a precios entre 3,07 y 30,70€, de los que 258,42€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de febrero 35 artículos. Abonó 828,3€, a precios entre 3,70 y 30,70€, de los que 316,23€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de marzo 26 artículos. Abonó 948,45€, a precios entre 3,70 y 30,70€, de los que 356,25€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de abril 28 artículos. Abonó 1.016,29€, a precios entre 3,70 y 30,70€, de los que 337,82€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de mayo 27 artículos. Abonó 943,17€, a precios entre 3,70 y 30,70€, de los que 334,87€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de junio 32 artículos. Abonó 681,36€, a precios entre 3,70 y 24,60€, de los que 353,62€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de julio 19 artículos. Abonó 332,44€, a precios entre 5,50 y 18,40€.

- En el mes de agosto 244 artículos. Abonó 867,11€, a precios entre 5,50 y 18,40€, de los que 322,35€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de septiembre 27 artículos. Abonó 1.032,29€, a precios entre 4,90 y 30,70€.

- En el mes de octubre 44 artículos. Abonó 1.313,97€, a precios entre 3,07 y 30,70€, de los que 753,46€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de noviembre 39 artículos. Abonó 668,37€, a precios entre 3,07 y 24,60€, de los que 376,73€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de diciembre 39 artículos. Abonó 1.067,7€, a precios entre 3,07 y 30,70€, de los que 366,26€ corresponden a liquidación de gastos.

17º.- En el año 2015publicó artículos del Sr. Jose Luis :

- En el mes de enero 40 artículos. Abonó 888,74€, a precios entre 3,07 y 43€, de los que 358,21€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de febrero 51 artículos. Abonó 973,93€, a precios entre 3,07 y 21,70€, de los que 490,59€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de marzo 45 artículos. Abonó 754,37€, a precios entre 3,07 y 40€, de los que 282,13€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de abril 39 artículos. Abonó 712,58€, a precios entre 3,07 y 30,70€, de los que 300,45€ corresponden a liquidación de gastos.

- En el mes de mayo 5 artículos, entre los días 2 y 5. Abonó 423,63€, a precios entre 3,07 y 30,70€, de los que 362,19€ corresponden a liquidación de gastos.

18º.-El Sr. Jose Luis presenta las declaraciones tributarias por IRPF diciéndose perceptor de cantidades por el desarrollo de actividad económica e identifica a Unión Editorial Información Deportiva SLU como una de las empresas pagadoras.

En el ejercicio 2014 declaró 5.884,69€, como importe íntegro satisfecho por esa mercantil, en concepto de rendimiento de actividades profesionales.

19º.-Al menos desde el mes de julio de 2015 el Sr. Jose Luis publica artículos deportivos en el diario 'El Digital de Asturias'.

20º.-Radio Marca emite programa de deportes a través de cuatro emisoras de Unedisa Comunicaciones SL., en Coruña, Madrid, Sevilla y Valencia; además, a través de diecinueve emisoras asociadas, una en Asturias, que producen la programación local con personal perteneciente a la empresa asociada.

La emisora asociada en Asturias pertenece a Sport Media Asturias. Inició la emisión de Radio Marca el 6 de Abril de 2014 bajo la dirección de don Argimiro .

Unidad Editorial Información Deportiva SLU publicó en www.marca.com el 6-4-2015 el inicio de la emisión; noticia que ilustró con una fotografía de los integrantes del equipo, entre los que figura el Sr. Jose Luis .

El Sr. Jose Luis nunca prestó servicios ni tuvo participación alguna en la programación de Radio Marca.

21º.-A partir del 5 de mayo de 2015 el Sr. Jose Luis no envió artículos a Unidad Editorial Información Deportiva SLU.

A partir de esa fecha y durante 15 días le sucedió en ese cometido don Darío , y con posterioridad cubrió ese cometido don Argimiro en calidad de 'colaborador a pieza', lo que supone que cada día envía artículos (de una o más páginas) por correo electrónico a Unidad Editorial Información Deportiva SLU, y cobra la factura correspondiente confeccionada con los precios de los distintos artículos.

22º.-El 20 de mayo de 2015 el Sr. Jose Luis presentó papeleta de conciliación en el UMAC por despido. Se intentó sin efecto la conciliación el 1 de junio, por incomparecencia de la conciliada, que en esa fecha no constaba citada, a falta de la devolución del acuse de recibo por parte del Servicio de Correos utilizado por el UMAC para intentar la citación.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Jose Luis contra UNIDAD EDITORIAL INFORMACION DEPORTIVA SLU.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Luis formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de abril de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora del procedimiento de que trae causa el presente recurso fue interpuesta con el fin de obtener la declaración de improcedencia del despido verbal de que el accionante afirmaba haber sido objeto el día 5 de mayo de 2015 por parte de la mercantil demandada.

Su conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº tres de los de Gijón donde el 18 de diciembre de 2015 se dictó sentencia desestimatoria de la pretensión ejercitada por considerar que la relación existente entre las partes no era de naturaleza laboral.

Frente a la resolución adversa, se alza en suplicación su representación letrada que intenta variar el sentido del fallo acogiéndose al motivo amparado en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , cuyo objeto es examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

Acusa concretamente a la sentencia de infringir los artículos 1.1 , 3.1 y concordantes del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en su interpretación jurisprudencial, de la que cita varios ejemplos en el escrito de formalización.

Argumenta, en síntesis, que concurren en el presente caso las notas que determinan el carácter laboral de los servicios prestados. Señala que el trabajo del actor, cuyo objeto fue definido por la demandada, era supervisado para su publicación por la redacción en Madrid, y su producto - crónicas periodísticas- y la utilidad patrimonial que del mismo deriva- venta de la prensa escrita- repercutían directamente en el patrimonio de la empresa.

Afirma que era la mercantil demandada la que decidía la publicación de los artículos deportivos en sus medios de comunicación, artículos que se publicaron prácticamente todos los meses durante el periodo comprendido entre 2003 y 2015, y durante muchos días al mes y que, a tal fin, le acreditó como redactor de Marca, una de las cabeceras de la sociedad, y no solo para cubrir la información del Sporting de Gijón, a cuyas instalaciones acudía diariamente, sino también para otras actividades deportivas locales, como los campeonatos de hípica. Añade que la prestación de servicios siempre fue personal y que la propia demandada estableció unilateralmente el precio a satisfacer por cada artículo y elaboraba y documentaba las facturas mensuales dirigidas a crear una mera apariencia de relación civil.

Reproduce extensamente parte de la fundamentación de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014 y se acoge a su doctrina para concluir que la relación entre las partes no puede ser declarada sino laboral, y la decisión unilateral de la demandada de prescindir de sus servicios, constituye un despido improcedente.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil que solicita la confirmación de la resolución invocando, frente a esa aislada sentencia del Alto Tribunal, un reiterado cuerpo jurisprudencial que puesto en relación con los extremos obrantes en la versión histórica de la resolución que no han sido combatidos, permiten excluir la laboralidad del vínculo.

SEGUNDO.-La definición legal de trabajador por cuenta ajena se encuentra en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , que menciona las cuatro notas definitorias: voluntariedad, ajenidad, subordinación (o dependencia) y retribución.

Estas notas han dado lugar a una abundante jurisprudencia que viene definiéndolas y configurando el contrato de trabajo, cuestión bastante compleja y que presenta abundantes dificultades interpretativas sobre todo, en las notas de ajenidad y subordinación.

Conviene, en este punto, recordar los criterios establecidos en la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del TS de 26-11-2012, recurso 536/2012 ) para diferenciar las relaciones laborales de las mercantiles o civiles:

1) Deben valorarse todas las circunstancias concurrentes en el caso con el fin de constatar si se dan las notas de ajenidad y dependencia. Dos contratos escritos con el mismo contenido pueden encubrir una relación laboral o un contrato de arrendamiento de servicios del art. 1544 CC . El 'nomen iuris' elegido por las partes (que el contrato suscrito se denomine 'contrato de trabajo' o de 'arrendamiento de servicios') no resulta determinante.

2) El TS utiliza la técnica indiciaria: es la proyección acumulada de indicios de dependencia y ajenidad sobre la relación concreta la que permite la calificación porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3) La dependencia es la situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa. Es la 'integración en el círculo rector y disciplinario del empresario', es decir, la prestación de servicios 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica' ( art. 1.1 ET ).

El TS explica que los indicios comunes de dependencia más habituales son: a) la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste, b) el sometimiento a horario, c) el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones, d) la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad y e) como reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador ( sentencia del TS de 25-2-2013, recurso 1564/2012 ).

4) La ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador, que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios.

Los indicios de ajenidad son a) la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; b) la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; c) el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y d) el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( sentencia del TS de 26-11-2012, recurso 536/2012 ).

TERCERO.-Una vez expuesta la doctrina del Tribunal Supremo, hemos de analizar el concreto asunto que nos ocupa para lo cual, esta Sala hace suyo el relato de la sentencia de instancia que contiene los extremos fácticos relativos a las circunstancias en que se llevaba a cabo la prestación de servicios del demandante, y refleja el resultado de la prueba practicada cuya valoración también compartimos.

En efecto, los datos que se estiman adecuadamente acreditados no permiten inferir la existencia de una relación laboral entre las partes.

Así:

- No existe constancia de que el accionante tuviera horario, o jornada determinada, ni que acudiera a ningún centro de trabajo u oficina de la empresa, ni que esta le exigiera un artículo semanal o diario. Lo que hacía era escribir artículos periodísticos de contenido deportivo -en su mayoría relacionados con la actualidad del Sporting de Gijón- y los enviaba a la empresa, donde el editor elegía y decidía el o los que se iban a publicar.

- Cada artículo tenía un precio decidido por la empresa, en función de las características del contenido, y se le abonaba contra factura elaborada por la mercantil, referida normalmente al mes anterior, en la que se identificaba el artículo, su precio y se especificaba la fecha de publicación. Partiendo de esa base, el demandante emitía la correspondiente factura que se satisfacía en importe neto, previo descuento del porcentaje de retención a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas que fuera procedente. No percibía una cantidad fija mensual y el contenido de los ordinales quinto a decimoquinto del relato fáctico de la sentencia, evidencia que el montante anual facturado durante esos años, dista mucho del salario fijado por el convenio colectivo para un trabajador que ostente la categoría profesional de redactor.

- No consta que tuviera un pacto de exclusividad con la empresa, ni que dispusiera o utilizara elementos materiales propiedad de la mercantil.

- Tampoco se han acreditado los descansos alegados por la parte ni la existencia de vacaciones retribuidas, sino que fue el quien eligió y propuso a la empresa que Erasmo le sustituyera cuando el se iba de vacaciones o estaba enfermo. Así se hizo durante un largo periodo de comprendido entre 2008 y 2013 o 2014, de manera tal que Erasmo elaboraba los artículos cuando se lo pedía el accionante, y era retribuido por la empresa en los misma forma que este.

- No existe prueba alguna de que recibiera órdenes o directrices de la mercantil demandada, se le asignaran tareas, se le controlara el trabajo, ni de que concurriera ningún otro elemento relevante que permita considerarlo sometido al círculo rector y organicista del empresario.

En definitiva, por todo lo razonado, no cabe estimar que concurran en el presente supuesto las notas de ajenidad y dependencia, ni siquiera en su concepción más flexible, así que el procede rechazar el motivo de censura jurídica y, con él, el recurso en su integridad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra UNIDAD EDITORIAL INFORMACION DEPORTIVA SAU, sobre Resolución de contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.