Sentencia Social Nº 1043/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8713/2007 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0012313

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 5 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1043/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 31 de julio de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 300/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Tesorería General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de abril de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la demanda interpuesta por Luis Alberto frente al INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contenidas en su contra en demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Luis Alberto , nacido el 23 de octubre de 1946, ha venido prestando sus servicios para la entidad INDUSTRIAS DE OPTICA PRATS S.A. desde el día 8 de noviembre de 1971, con categoría profesional de mecánico.

SEGUNDO.- En fecha 1 de diciembre de 2006 el actor celebró con la entidad INDUSTRIAS DE OPTICA PRATS S.A. contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, y una duración desde el día 1 de diciembre de 2006 hasta el día 23 de octubre de 2011, prestando sus servicios como mecánico dentro del grupo profesional GP4-NSIX, siendo la finalidad del contrato de duración determinada "reducir la jornada de trabajo y el salario en un 85% cuando el trabajador reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, con excepción de la edad, que habrá de ser inferior como máximo en cinco años inferior a la exigida o bien cuando, reuniendo las condiciones generales señaladas, ha cumplido ya esta edad".

TERCERO.- Igualmente en fecha 1 de diciembre de 2006 Ángel Jesús firmó con INDUSTRIAS DE OPTICA PRATS S.A. un contrato de trabajo por tiempo indefinido de relevo para sustituir al trabajador actor, igualmente como mecánico dentro del grupo profesional GP4-NSIX.

CUARTO.- El trabajador relevista Sr Ángel Jesús había prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de INDUSTRIAS DE OPTICA PRATS S.A. en los siguientes periodos con anterioridad a la firma del contrato de relevo:

Del 28 de junio al 30 de septiembre de 2004.

Del 4 de octubre de 2004 al 7 de enero de 2005.

Del 27 de marzo al 31 de mayo de 2006.

Del 5 de junio al 17 de noviembre de 2006.

QUINTO.- El Sr Ángel Jesús causó baja voluntaria en la empresa INDUSTRIAS DE OPTICA PRATS S.A. en fecha 17 de noviembre de 2006, siendo su contrato de trabajo en dicho momento de carácter indefinido a tiempo completo, inscribiéndose como demandante de empleo en fecha 23 de noviembre de 2006.

SEXTO.- Solicitada por el actor al INSS pensión de jubilación en fecha 4 de diciembre de 2006, la misma fue denegada por resolución de 18 de diciembre de 2006 "por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 12.6 del Estatuto de los trabajadores, ya que el trabajador relevista estaba vinculado con la empresa "Industrias de óptica Prats" hasta 17/11/2006, mediante un contrato indefinido a tiempo completo".

Presentada reclamación previa, en fecha 19 de enero de 2007 fue desestimada por resolución de 6 de marzo de 2007.

SEPTIMO.- En caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación es de 1.597'02 euros, el porcentaje de prestación del 85% y la fecha de efectos el 1 de diciembre de 2006, no controvertido. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la parte demandada en reclamación de jubilación, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 12.6 del ET en relación con el artículo 208 de la LGSS , ya que, el hecho de que el trabajador relevista no ostentase la condición de trabajador temporal de la empresa, ni la condición legal de desempleado, no ha de impedir al trabajador que solicita la jubilación parcial, el acceso a la misma, pues de lo contrario, se estarían vulnerando los preceptos antes mencionados.

El motivo, y con ello el recurso, ha de prosperar. Afirma la sentencia de instancia que el relevista, que tenía concertado un contrato indefinido con la empresa, causó baja voluntaria en la misma, inscribiéndose como desempleado, siendo contratado a los pocos días por la misma empresa con un contrato indefinido de relevo a tiempo parcial, para cubrir la jornada que había dejado vacante el actor. Ello evidenciaría que el contrato de relevo se habría efectuado en fraude de ley, debido al acceso irregular a la prestación por desempleo, con todas las consecuencias que ello implica para el actor, quien carecería de derecho a solicitar la pensión de jubilación a tiempo parcial.

Siendo éstos los términos del debate, y para resolver la cuestión litigiosa es necesario interpretar el artículo 12.6 del ET , el artículo 166.2 de la LGSS y el artículo 10.b) del RD 1131/2002 de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

Según el artículo 166 de la LGSS : "1. Los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación y reúnan los requisitos para causar derecho a la misma, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. 2. Asimismo, los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 3 . El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial. 4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca".

Según el artículo 12.6 del ET : "Asimismo, se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 % y un máximo de un 85 % de aquéllos, cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial, y su retribución, serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial, extinguiéndose la relación laboral al producirse la jubilación total".

En cuanto al régimen jurídico de la jubilación parcial, viene desarrollado en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, cuyo artículo 10 alude entre los beneficiarios a los trabajadores por cuenta ajena, y como requisitos, el derecho a causar pensión de jubilación y la concertación de contrato de relevo.

Dichos preceptos regulan la posibilidad de acceder a una contratación a tiempo parcial de todo trabajador que sin reunir la edad de jubilación, sí que acredite el resto de condiciones generales para acceder a la prestación de jubilación. La norma pretende establecer un tránsito más suave a la situación de cese total en el trabajo, así como fomentar contrataciones de colectivos desocupados, con mayor movilidad del mercado de trabajo y atender al pacto suscrito entre las fuerzas sociales de reducir la edad laboral. Todo trabajador por cuenta ajena tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación parcial, cuando reúna la totalidad de requisitos necesarios para el acceso a la prestación de jubilación, salvo el de la edad, y se haya formalizado un contrato de relevo.

Dichos artículos deben interpretarse en atención a los criterios hermenéuticos y en base a una interpretación literal de la norma a la que ha de añadirse una interpretación contextual o sistemática así como una interpretación conforme a la realidad social y el tiempo en que ha de ser aplicada (art. 3 del Código Civil ) y que consiste en dar al texto legal no ya el sentido que tenía al tiempo de su formación sino el que puede tener al tiempo en que surge la necesidad de aplicar la norma.

La regulación histórico-normativa del contrato a tiempo parcial evidencia que el mismo siempre ha ido dirigido a fomentar el trabajo a tiempo parcial y su estabilidad, lo que se compadece mal y resulta contradictorio con la denegación que hace el INSS a la parte actora de acceder a la jubilación o parcial o anticipada en base a una interpretación restrictiva del dichos preceptos, pues estas normas, junto con los antecedentes normativos reseñados, deben interpretarse conforme a las pautas antes señaladas, en el sentido de que, en todo caso, debe favorecerse el acceso a la jubilación anticipada a los contratados a tiempo parcial por haber sido ésta, entre otras, la intención de la norma.

Además, para el supuesto de que la empresa de la actora, o que el trabajador relevista, hubieran incurrido en una "irregularidad" en la contratación con el relevista, no puede en modo alguno afectar al demandante que insta la jubilación parcial, ya que el no es participe de aquella contratación, y ello sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar. Tal y como ha señalado la STS de 22 de septiembre de 2006 : "las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades".

A idéntica conclusión ha llegado esta Sala en sentencias de 21 de septiembre de 2005, o de 11 de junio de 2007 , al afirmar: "Como indicamos en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2003, en la que nos remitimos a las de 20 de enero de 1998 y 18 de noviembre de 1999, «aunque se admitiera que la actuación de la empresa no fue correcta, en ningún caso podría tener como consecuencia la merma del derecho del trabajador que se jubila pues la responsabilidad corresponderla exclusivamente a la empresa y siendo la contratación del trabajador sustituto simultánea a la jubilación del actor y para sustituir a éste, no puede sino concluirse que la baja está amparada en el Real Decreto 1194/85 ». De igual modo la sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 2006 , afirma: "las irregularidades o, incluso, ilegalidad que puedan afectar a dichas contrataciones no han de afectar al trabajador sustituido y que insta la jubilación cuando, y como sucede también en este caso, no consta que el mismo participe, o sea siquiera consciente, en tales irregularidades..." , debiendo por ello el INSS abonar el total importe de la pensión, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera atribuirse a quienes hubiesen actuado de modo irregular o fraudulento, si así hubiese sido. Estos mismos criterios son aceptados por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sentencia de 30 de octubre de 2001; TSJ Castilla-La Mancha, S. 29-10-1999 y 30-7-2004 ; TSJ Cantabria, S. 6-7-1998 y S. 11-11-1999 ; TSJ Madrid, S. 1-12-1998 ; TSJ Murcia S. 7-3-1997 y TSJ Castilla y León S.2-5-2000 .

Partiendo de lo expuesto, el trabajador que manifieste su deseo de jubilarse anticipadamente a la empresa, y obtiene del empresario una respuesta afirmativa, a la que debe acompañar la efectiva contratación de un tercero, no cabe duda que adquiere un autentico derecho subjetivo frente a las demandadas, que debe ser calificado como de carácter inatacable, sin que se pueda entrar a valorar si la contratación del sustituto fue realizada en fraude de Ley, si se dan las circunstancias legales antes citadas, y ello es así porque el trabajador sustituido y que pretende la jubilación anticipada no puede verse afectado por una presunta conducta fraudulenta de la empresa empleadora, que en todo caso deberá responder ante la Entidad Gestora que ha de abonar la prestación de jubilación, pero cuya responsabilidad no puede extenderse al trabajador cuya jubilación pretende, al ser un tercero sin responsabilidad alguna en la cuestión.

La situación de la parte actora encaja plenamente dentro del supuesto del artículo 12.6 del ET en relación con el artículo 166 de la LGSS y ello porque ha celebrado un contrato a tiempo parcial con su empresa con una reducción de jornada y de salario del 85%, contratando la empresa a un trabajador en la modalidad de relevo, y el actor acredita el tiempo de cotización suficiente para la pensión de jubilación. En las presentes actuaciones resulta intrascendente el hecho que el trabajador relevista no reuniera los requisitos necesarios para la celebración del contrato de relevo por no reunir la condición legal de desempleado (o que la misma se hubiera alcanzado fraudulentamente), ya que ello no ha de afectar al acceso del actor a la jubilación parcial.

No procede acceder a la base reguladora postulada por la recurrente en el suplico de su recurso, al constar en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia (como hecho no controvertido, que, además, no se impugna), que la base reguladora de la prestación es de 1.597,02 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Alberto contra la sentencia de 31 de Julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de Barcelona en los autos número 300/2007 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS y la TGSS, revocando íntegramente la misma y reconociendo a D. Luis Alberto el derecho a percibir una pensión de jubilación anticipada en la cuantía de 85% de una base reguladora de 1597,02 euros con fecha de efectos de 01-12-2006, condenando al INSS al abono de dicha prestación.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.