Sentencia Social Nº 1043/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4537/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004537/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01043/2009

Sentencia nº 1043

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 9 de diciembre de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1043

En el recurso de suplicación 4537/09 interpuesto por doña Aurelia representado por el Letrado don ANTONIO CUARTERO MARTINEZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 11 DE MADRID en autos núm. 1494/08 siendo recurridos SPORIBOY SL y HERMOBODY S.L. representado por el Letrado don ISMAEL PARDIÑAS METANZA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por doña Aurelia , contra SPORIBOY SL y HERMOBODY S.L., en reclamación sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Doña Aurelia comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa SPORIBOY S.L. el día 1 de octubre de 1993, con la categoría de Encargada y un salario mensual bruto de 1.014,49 euros. La empresa Hermobody se subrogó, en enero 2009, en el contrato de trabajo que unía a la actora con Sporibody S.L.

SEGUNDO.- Durante los últimos años, la prestación de servicios de la actora se efectuaba en el Paseo de los Pinos de Alcalá de Henares.

TERCERO.- Con fecha 30 de julio de 2008, la demandante comunica a la empresa que el día 8 de septiembre de 2008 reducirá su jornada laboral de 22 horas semanales que venía haciendo desde el 17-12-2007, por guarda legal de menor, a 20 horas semanales. La prestación de servicios se llevará a cabo de lunes a viernes, de 10:00 a 14:00 horas, en el centro de trabajo en Alcalá de Henares, Pº de los Pinos s/n.

CUARTO.- La empresa el 28 de agosto de 2008, le comunica que la tienda en la que trabaja actualmente cerrará con efectos de día uno de septiembre del año en curso por lo que, tras la finalización de sus vacaciones, realizará su incorporación con la reducción de jornada propuesta por la actora el 30 de julio, realizando sus servicios en la tienda ubicada en la Avenida del Mediterráneo, 28.

QUINTO.- La actora en fecha 19 de septiembre de 2006 envía una comunicación escrita a la empresa en la que afirma textualmente:

"El día 8 de septiembre me incorporé a mi puesto de trabajo de Madrid, lo que me hace invertir en traslados desde mi domicilio, al menos, tres horas a lo que hay que añadir el coste de los desplazamientos.

Este tiempo que debo utilizar para ir y volver del trabajo, implica que el coste de la guardería de mi hija se incrementa, al no poder recogerla antes de su almuerzo.

En estas condiciones, el efecto de mi reducción de jornada queda prácticamente anulado, por lo que considero que el cambio de centro de trabajo implica una modificación sustancial de las condiciones en las que se desarrollaba mi contrato, que me resulta especialmente perjudicial, por lo que considero que puedo solicitar la extinción de mi contrato, con los efectos previstos por el Estatuto de los Trabajadores.

Le ruego, por tanto, considere esta solicitud, a fin de contratar la fecha de dicha extinción o, en su caso, proceder a su solicitud ante la autoridad competente, estando, en tal caso, a la resolución que, en su día, pueda dictarse.

SEXTO.- La empresa le contesta, el 26-09-08, que debido a la grave situación económica que atraviesa, con una fuerte como imprevisible bajada de las ventas, le ha llevado a no poder aguantar más en una tienda como la de Alcalá de Henares, que producía cuantiosas pérdidas cada mes, lo que les ha llevado a su cierre definitivo después del verano.

Y que no se entiende que esta situación sea una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, tanto pro la distancia existente entre una tienda y otra, como por los antecedentes existentes en nuestra relación laboral contigo.

SEPTIMO.- En la mensualidad de diciembre de 2008 la actora abonó a la guardería donde lleva a su hija:

Escolaridad ................................................ 188,50 euros.

Comedor............................................................... 90 euros.

OCTAVO.- Celebrado el acto de conciliación finalizó sin avenencia.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que desestimo la demanda interpuesta por Aurelia contra SPORIBOY SL y HERMOBODY solicitando la extinción de su contrato de trabajo, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en la demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda, articulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 191 TRLPL en el que postula la revisión del hecho probado segundo a fin de que su contenido diga: "A lo largo de la relación laboral, la trabajadora ha prestado sus servicios en los centros de trabajo de Alcalá de Henares y Madrid:

Periodos Total Días

Desde Hasta C. Trabajo Acalá H. Madrid

01/10/93 30/09/95 Alcalá H. 729

01/10/95 30/09/96 Madrid 365

01/10/96 28/02/00 Alcalá H. 1.245

01/03/00 01/06/05 Madrid 1.918

02/06/05 07/09/08 Alcalá H. 1.193

Total días Alcalá de Henares 3.167

Total días Madrid 2.283".

Su irrelevancia en orden a la resolución del debate deducido, como más tarde se verá, conlleva la desestimación de la modificación pedida por el recurrente.

SEGUNDO.- La censura jurídica de fondo, cuyo encaje procesal se sitúa en la letra c) del art. 191 del TRLPL , denuncia la infracción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , sosteniendo el carácter sustancial de la modificación operada por la empresa, el perjuicio correlativo para la trabajadora y el incumplimiento de los requisitos de comunicación por escrito, de las causas que motivan la medida y de la concesión de un preaviso, propugnando en fin la nulidad de la medida adoptada.

Los presupuestos fácticos para resolver el núcleo debatido son los que siguen: es en fecha 28.08.2009 cuando la empresa demandada comunica a la actora que la tienda en la que venía trabajando -en el Paseo de los Pinos de Alcalá de Henares- iba a cerrar, con efectos del 1.09.2008, por lo que, tras la finalización de sus vacaciones (día 8 siguiente), realizará su reincorporación en la tienda ubicada en la Avenida del Mediterráneo en Madrid, aceptando al reducción de jornada propuesta por la demandante el 30 de julio; así se efectuó la reincorporación el día 8, si bien el 19 de septiembre la actora envió una comunicación escrita a la empresa en la que señala que invierte al menos tres horas en traslados y se incrementa el coste de la guardería de su hija, entendiendo que el efecto de la reducción de la jornada queda anulado y, por ende, se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que le resulta realmente perjudicial, solicitando la extinción de su contrato. La empleadora contesta el 29 siguiente señalando que debido a la grave situación que atraviesa no puede mantener la tienda de Alcalá, con cuantiosas pérdidas, debiendo proceder a su cierre y que la medida no constituye una modificación sustancial atendida la distancia existente entre una tienda y otra.

La sentencia de instancia alcanza esta última conclusión, precisando la falta de acreditación del tiempo invertido en el traslado que alegaba la demandante, que la distancia de 28 kilómetros que separa una y otra población, junto a la existencia de todo tipo de transportes entre las dos poblaciones, parece indicar que el tiempo de desplazamiento ha de ser menor, y que tal situación ya había acaecido con anterioridad entre las partes, sin que la actora verificase reclamación alguna.

El cambio efectuado por la parte empresarial, consistente en desplazar a la actora desde Alcalá de Henares a la tienda de Madrid ya indicada, no resulta incardinable en el ámbito aplicativo del art. 40 ET , y sí dentro del ejercicio de la facultad de dirección del empresario o " ius variandi debil" (art. 5.c y 20 ET ), pues se trata de un cambio de centro de trabajo que no conlleva la necesidad de residir fuera del domicilio habitual; a la distinción entre el carácter sustancial o no sustancial de los cambios geográficos se refería la STS de 26 de abril de 2006 : la movilidad geográfica que disciplina el art. 40 del ET "...exige cambio de residencia (Sentencias de 14/10/2004-RCUD 2464/03; 27/12/1999 -RCUD 2059/99 -; 18/09/90 -rec. 134/90-; 05/06/90 recurso por infracción de ley-; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de "elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET " (Sentencia de 12/02/1990 -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse "débil o no sustancial" cuando no exige "el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET " (Sentencias de 18/03/2003-RCUD 1708/2002-; 16/04/2003-RCUD 2257/2002-; 27/12/1999 -RCUD 2059/99 -), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio (bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento) están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa (art. 64.1.4º b) ET, para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones)".

Aquel poder empresarial, residenciable en las facultades de organización y dirección del art. 20 citado, se estima como "ius variandi" común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET ; por ende, no existe violación del artículo 20 ET , que regula la dirección y control de la actividad laboral por el empresario, no se desborda el poder de dirección con la decisión ya señalada, ni los límites establecidos por el legislador en el también relacionado art. 41 . Ni tampoco la jurisprudencia de cobertura. En el mismo sentido se pronunciaba el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3.04.2007 , distinguiendo los traslados de los simples desplazamientos, en un caso en el que la distancia entre el domicilio del trabajador y el nuevo centro alcanzaba 34,600 kilómetros, para concluir entonces su falta de sometimiento al plazo de caducidad establecido para las modificaciones sustanciales del art.41 ET que invoca la parte demandante.

En el deslinde de ambos supuestos incidía a su vez la sentencia del alto tribunal de fecha 26.04.2006 ya reseñada, debiendo transcribir aquí lo siguientes fundamentos: "...se ha de destacar que el art. 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 [rec. 2252/94 ] califica -en efecto- de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 [rec. 4166/00 ], al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero . De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está «referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación» (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00 -). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están. (...)

Pues bien, pese a esta enumeración abierta no puede pasarse por alto que en su listado especificatorio la norma para nada cita los supuestos de movilidad geográfica [a diferencia de la funcional que exceda de los límites del art. 39, mencionada en el apartado f)], y que muy al contrario el número 5 del precepto se cuida de normar que «En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley », con lo que es evidente que la materia relativa a traslados -sea configurable o no como modificación sustancial- tiene un régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación. Y desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40 - exige cambio de residencia (Sentencias de 14/10/04 -RCUD 2464/03; 27/12/99 -RCUD 2059/99-; 18/09/90 -rec. 134/90-; 05/06/90 recurso por infracción de ley-; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de «elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET » ( Sentencia de 12/02/1990 -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse «débil o no sustancial» cuando no exige «el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET » ( Sentencias de 18/03/2003-RCUD 1708/02-; 16/04/2003-RCUD 2257/02; 27/12/1999 -RCUD 2059/99 -), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones]. (...)

A la misma conclusión ha de llegarse si el tema objeto de debate se enfoca atendiendo a la perspectiva conceptual y propia noción de «modificación sustancial». Y aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03 -rec. 122/02- y 10/10/05 -rec. 183/04 - cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 -rec. 2252/94 - declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 -rec. 1281/97- invocaba sus precedentes de 17/07/86 y 03/12/87 y afirmaba con ellos que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 -], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 [rec. 42/05 ]. Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 [rec. 122/02 ] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86 - «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable». (...)

La aplicación de los precedentes criterios al supuesto del que trae causa el recurso de autos nos lleva concluir que la diferente ubicación del nuevo centro de trabajo a 13,4 kilómetros, con parada de autobús cerca del nuevo centro, no comporta modificación de la prestación de trabajo que pueda calificarse de «sustancial»; ello con independencia del régimen legal excluyente de la movilidad geográfica del ámbito aplicativo del art. 41 ET , conforme hemos indicado en el anterior fundamento jurídico. Y no reviste aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados, a excepción del lugar de prestación de servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria; aparte de que los perjuicios reales de la decisión empresarial habrían de tener en cuenta no la distancia existente entre ambos centros de trabajo, el antiguo y el nuevo, sino el incremento -en algunos casos inexistente- de distancia entre el lugar de residencia y la nueva ubicación laboral. Y esta conclusión a la que llegamos se evidencia razonable hasta el punto de que la negociación colectiva de diversos sectores -Cajas de Ahorro, Altadis, etc- haya atribuido a la libre decisión empresarial los cambios de centro inferiores a distancias muy superiores a la que tratamos en las presentes actuaciones."

Se recuerda aquí la conclusión ya avanzada: en el caso enjuiciado no concurre la modificación sustancial que argumenta la parte actora, no concurre aquella esencialidad en el desplazamiento al nuevo centro de trabajo, que por otra parte, ya había operado con anterioridad entre las partes -con independencia del tiempo durante el que se produjo- y sin que constase oposición por la parte actora; por otra parte, no se ha acreditado por la misma el perjuicio atinente al incremento en el desplazamiento señalado en demanda, sino solamente el relativo al coste del comedor de su hija, pero que no provoca en sí mismo el cambio en la calificación no sustancial del cambio operado, que fue motivado por la necesidad empresarial de cierre del anterior centro en función de sus cuantiosas pérdidas, tal y como se comunicaba a la trabajadora -sin que en demanda se plasmasen otras consideraciones acerca de un posible incumplimiento de requisitos de índole formal-, más aceptando igualmente la nueva reducción de jornada propuesta por ella, circunstancias éstas que a su vez enervan la apreciación de abuso y carencia de buena fe que adicionaba la parte actora.

Procede, por ende, mantener la conclusión de instancia en resolución que no incurre en las vulneraciones denunciadas, desestimando en su integridad el recurso de suplicación formulado, sin que proceda imposición de costas de conformidad con lo prevenido en el art. 233.1 del TRLPL , al disfrutar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 2 , Ap. d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero ) y no apreciarse la concurrencia de temeridad en su actuación; en su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Aurelia contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 11 DE MADRID de fecha 25 de marzo de 2009 , en virtud de demanda formulada por doña Aurelia contra SPORIBOY SL Y HERMOBODY SL, en reclamación sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000453709 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.