Sentencia SOCIAL Nº 1043/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 681/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0054361

Procedimiento Recurso de Suplicación 681/2019 -L

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Seguridad social 1292/2017

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 1043/19

Ilmos. Sres

D. MANUEL RUIZ PONTONES

D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid a trece de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 681/2019, formalizado por el LETRADO D. JORGE PUENTE FERNANDEZ en nombre y representación de Dña. Elsa, contra la sentencia de fecha 15/02/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1292/2017, seguidos a instancia de Dña. Elsa frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Dña. Elsa, tiene como profesión habitual la de teleoperadora. Nació el NUM000-77 y figura afiliada a la Seguridad Social Régimen General, con el nº NUM001. La actora prestó servicios desde el 12-11-12 hasta el 21-09-16 para la mercantil REPARALIA DIRECT S.L.U., del sector de contact center. Desde el 27-09-16 hasta el 26-11-17 es perceptora e prestaciones contributivas de desempleo. Desde el 09-11-18 es perceptora de subsidio de desempleo.

SEGUNDO.- El 28-08-15 la actora causó baja por incapacidad temporal, con diagnóstico de lumbalgia con irradiación, trastorno del disco intervertebral y discitis, habiendo sido dada de alta por mejoría que permite trabajar el 23-06-16, decisión que fue impugnada y dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de fecha de 07-12-16, que confirma el alta médica. El 07-04-17 solicitó la demandante el reconocimiento de la incapacidad permanente, recayendo resolución el 07-07- 17, por la que se declara que la actora no se encuentra en ningún grado de incapacidad permanente y la extinción de la incapacidad temporal.

TERCERO.- Contra la citada resolución interpuso la demandante reclamación previa, el 31-08-17, que fue desestimada por resolución de 27-09-17, con fundamento en considerar correcta la valoración de la incapacidad, sin que se aporten pruebas médicas suficientes que desvirtúen o modifiquen la valoración de las lesiones efectuada en su día.

CUARTO.- La demandante de 40 años de edad, padece las siguientes patologías: escoliosis lumbar de concavidad izquierda >0º, desde la adolescencia, discopatía degenerativa de los niveles L4-L5 y L5-S1 con pequeña hernia discal posterolateral, con ciatalgia derecha sin irradiación a MMII (umbral del dolor bajo); dispepsia funcional y estreñimiento por trastorno de motilidad gastrointestinal controlado con aloe vera y Constella; trastorno adaptativo de más de quince años de evolución, con síntomas mixtos ansioso-depresivos.

QUINTO.- La base reguladora mensual de la pensión que se reclama los grados de incapacidad permanente absoluta y total asciende a 1.462,47 euros y efectos económicos desde el 16-06-17. La base reguladora mensual para la incapacidad permanente parcial asciende a 1.910,10 euros.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por Dña. Elsa, frente al Instituto Nacional de Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente en el grado de absoluta, subsidiariamente total o parcial, con libre absolución a las demandadas de los pedimentos de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Elsa, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06 de noviembre de 2019, para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total y, en todo caso parcial para una profesión habitual de teleoperadora, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de Dª. Elsa, en el que se articulan cinco motivos de recurso.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Segundo, para el que propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, 'El 28/08/2015 la actora causó baja por incapacidad temporal, con diagnóstico de lumbalgia con irradiación, trastorno del disco intervertebral y discitis, habiendo sido dada de alta por mejoría que permite trabajar el 26/06/2016, decisión que fue impugnada y dio lugar a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid de fecha 07/12/2016, que estimando parcialmente el escrito de demanda presentado por la actora declaraba no ajustada a derecho el alta de 23/06/2016, condenando al INSS, a la TGSS, y a ASEPEYO Mutua colaboradora con la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración. El 07/04/2017 solicitó la demandante el reconocimiento de la incapacidad permanente recayendo resolución el 07/07/2017, por la que se declara que la actora no se encuentra en ningún grado de discapacidad permanente, suponiendo la extinción del derecho a la prestación de incapacidad temporal.', citando en apoyo de su pretensión la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid nº 547/2016, de fecha 07/12/2016, recaída en los Autos nº 786/2016 obrante a los folios 303 a 305 de las actuaciones, y la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDA SOCIAL de fecha 10/07/2017 obrante a folio 6 de las actuaciones .

De la citada resolución judicial se infiere de una manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el contenido de la parte dispositiva de la citada Sentencia, por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su inclusión en el relato de probados, y ello aunque no aporte elementos fácticos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá.

Y de la Resolución administrativa no se infiere de una manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que se haya procedido a la extinción del derecho a la prestación de incapacidad temporal, por lo que no se accede a la incorporación al relato de probados de ese hecho probado.

El segundo,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Tercero, mediante la adición in finede un texto del siguiente tenor literal, 'Al expediente administrativo obra Informe Médico de Síntesis -folios 180 a 184 de autos-, cuyo contenido se da por reproducido y que concluye que la actora es una paciente con muchos síntomas, con afectación de su vida cotidiana, con sentimientos de discapacidad muy marcados y que objetivamente presenta un problema axial importante, en tratamiento paliativo, y que le dificulta realizar tareas de esfuerzo, manejo de cargas, flexoextensiones del tronco. No tolera posturas mantenidas. También las repercusiones del trastorno digestivo, con bajo peso en el momento actual.', citando en apoyo de su pretensión el Informe Médico de Síntesis de fecha 16/05/2017 obrante a los folios 180 a 184 de las actuaciones.

El texto cuya incorporación se pretende al relato de probados responde a una trascripción integra y literal del contenido del apartado conclusiones del citado informe, por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su inclusión en el relato de probados.

El tercero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Cuarto, para el que propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, 'La demandante de 40 años de edad, padece las siguientes patologías:

* Escoliosis idiopática con curva de 36º, discopatía degenerativa lumbar y síndrome facetario L4-L5-S1, le han realizado bloqueo radicular transforaminal L4-L5 con mejoría inicial y luego radiofrecuencia pulsada sin mejoría pese a tratamiento rehabilitador y natación.

* Fibromialgia en tratamiento por la Unidad del dolor.

* Dispepsia funcional y estreñimiento: con sensación de plenitud continua, dolor abdominal y nauseas, con una ingesta muy escasa por las molestias lo que le ha requerido una valoración nutricional por endocrino por la pérdida de peso.

* Trastorno de ansiedad generalizada: ha tenido 3 ingresos en 2018 por estreñimiento de semanas de evolución y dolor abdominal. Test de intolerancia a la lactosa positivo y serología anisakis positiva. Diagnóstico: dispepsia funcional tipo distrés postprandial con vaciamiento gástrico lentificado.

* Trastorno de ansiedad generalizada: en seguimiento en Salud Mental, agravado por sus problemas físicos que contribuyen a aumentar su ansiedad, mala tolerancia a antidepresivos por sus efectos serotoninérgicos.

* Endometriosis: intervenida en 2009, actualmente con ACO.'

Se cita en apoyo de su pretensión el Informe del HOSPITAL UNIVERSITARIO 12 DE OCTUBRE de fecha 17/01/2019 (folios 317 a 319), el Informe de Salud de su médico de atención primaria de fecha 16/01/2019 (folios 320 a 322), el Informe del HOSPITAL UNIVERSITARIO 12 DE OCTUBRE de fecha 11/01/2019 (folios 323 y 324), el Informe de alta hospitalaria de QUIRON SALUD de fecha 19/10/2018 (folio 326), el Informe de la Unidad del dolor crónico del HOSPITAL CENTRAL DE LA DEFENSA-GOMEZ ULLA de fecha 03/09/2018 (folio 327), el Informe del servicio de traumatología y ortopedia del HOSPITAL CENTRAL DE LA DEFENSA-GOMEZ ULLA de fecha 18/07/2018 (folios 332 y 333), el Informe del HOSPITAL UNIVERSITARIO 12 DE OCTUBRE de fecha 06/09/2018 (folios 335 a 337), el Informe del HOSPITAL UNIVERSITARIO 12 DE OCTUBRE de fecha 13/07/2018 (folio 338 a 345), y el informe médico-pericial complementario de fecha 07/02/2019 (folios 379 a 383).

Del contenido del juicio clínico de los citados informes médicos no se infieren de una manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, los elementos fácticos que se quieren introducir en el relato de probados, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada y los distintos informes médicos obrantes en autos, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que ha de llevar a la integra desestimación del motivo de recurso que se articula.

El cuarto,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que propone un texto del siguiente tenor literal, 'Por resolución de la Dirección General de Atención a personas con discapacidad de la CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA de la COMUNIDAD DE MADRID se reconoce a la Dª. Elsa un grado total de discapacidad del 51%.', citando en apoyo de su pretensión la Resolución de la Dirección General de Atención a personas con discapacidad de la CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA de la COMUNIDAD DE MADRID de fecha 20/09/2018 (folios 299 a 302).

De la citada Resolución administrativa se infiere de una manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el grado total de discapacidad reconocido, por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su inclusión en el relato de probados, aun cuando no aporte hechos que devengan trascendentes al fallo, como después se verá.

El quinto,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 194 y siguientes del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'la menguada salud de la trabajadora, con las limitaciones funcionales que presenta, anula por completo su capacidad laboral, siendo incompatible la misma en términos de rentabilidad empresarial y salubridad laboral, lo que hace necesaria la revocación de la sentencia de instancia, con la consecuente estimación del escrito de demanda en los términos que obran en el suplico de la misma.'

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos:

* La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.'

* Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta la actora en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Cuarto y en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27/09/2017 (folio 31), y que según consta, es 'Escoliosis lumbar de concavidad izquierda >0º, desde la adolescencia, discopatía degenerativa de los niveles L4-L5 y L5-S1 con pequeña hernia discal posterolateral, con ciatalgia derecha sin irradiación a MMII (umbral del dolor bajo); dispepsia funcional y estreñimiento por trastorno de motilidad gastrointestinal controlado con aloe vera y constella; trastorno adaptativo de más de 15 años de evolución, con síntomas mixtos ansioso-depresivos.', que no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de teleoperadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.4 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, habida cuenta que únicamente está limitada para realizar tareas que impliquen 'realizar tareas de esfuerzo, manejo de cargas y flexoextensiones del tronco' (Informe Médico de Síntesis de fecha 16/05/2017 obrante a los folios 180 a 184), que tiene contraindicada 'la realización de esfuerzos, levantar o sostener pesos pesados' (Fundamento de Derecho Tercero con valor de Hecho Probado), y que tiene igualmente contraindicada la bipedestación o la sedestación prolongadas (Fundamento de Derecho Tercero con valor de Hecho Probado), de modo que la Sala ha de concluir, a falta de otros elementos fácticos concluyentes, que no está inhabilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de teleoperadora, profesión que la permite la alternancia postural al objeto de evitar la sobrecarga lumbar.

Asimismo la dispepsia, que es un conjunto de síntomas que se presentan de forma continua o intermitente (dolor, malestar general, pesadez tras las comidas y/o sensación de plenitud), que se localiza en la parte alta del abdomen (en el hueco del estómago) y que se puede acompañar de náuseas, vómitos, no es incapacitante y tampoco consta objetivada ninguna limitación funcional como consecuencia de la misma.

Y tampoco la citada patología, es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de teleoperadora, de conformidad con lo dispuesto en Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, pues no presenta limitaciones funcionales que dificulten y entorpezcan la ejecución eficaz de las tareas inherentes a una teleoperadora, de modo que la Sala, ha de concluir que la patología lumbar, gástrica y ansioso-depresiva no tiene la entidad necesaria para producir en la actora, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de conformidad con lo dispuesto en la precitada Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Elsa y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0681-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0681-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.