Sentencia SOCIAL Nº 1043/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5616/2021 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8032669

mmm

Recurso de Suplicación: 5616/2021

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 16 de febrero de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1043/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por STRAMMER SPAIN, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 15/3/2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 669/2019 y siendo recurrida Dª. Blanca, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15/3/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimando la demanda interpuesta por Dª Blanca frente a la empresa Strammer Spain S.L., declaro la improcedencia del despido de la trabajadora y condeno a la referida empresa a que en el plazo de cinco días desde la recepción de esta resolución, opte entre la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido a razón de un salario diario de 213,70 euros, o por la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización de 19.393,15 euros; con advertencia de que en caso de no ejercitar opción alguna en el referido plazo, se considerará que se opta por la readmisión. Condeno también a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 40.500 euros, con el recargo del 10% por mora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.La actora, Dª Blanca, con DNI nº NUM000, venía prestando servicios para la empresa Strammer Spain S.L. con una antigüedad de 3-10-16, categoría profesional de Titulada de Grado Medio, ocupando el puesto de trabajo de 'Socia Comercial, Gestión del Talento' y con un salario anual bruto con inclusión de retribución variable de 78.000 euros.

SEGUNDO.Su relación laboral se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo de duración indefinida de fecha 16-6-16, con una fecha de inicio de 3-10-16, en cuya cláusula segunda se hizo constar que percibiría una retribución fija anual de 60.000 euros y una retribución variable según objetivos; y en cuya cláusula séptima se estableció que durante la vigencia del contrato se comprometia a 'dedicar la totalidad de su tiempo y actividad al servicio de la Compañía', y que durante los nueve meses posteriores al último día de prestación de servicios para la empresa se comprometia a 'no contratar, directa o indirectamente, y a no incitar, de cualquier modo, a ningún empleado, mandatario o representante de la Compañía o de cualquier entidad vinculada al Grupo STRAMMER, así como a hacer dimitir de cualquiera de éstas o a prestar servicios, de cualquier forma, para cualquier otra entidad' (doc. 1 de la parte actora).

TERCERO.Por carta de fecha 13-6-19 la empresa le comunicó su despido disciplinario, con efectos de esa misma fecha.

CUARTO.La actora no percibió las siguientes cantidades:

- Retribución variable o bonus ............................ 9.000 euros

- Pacto de exclusividad ....................................... 9.000 euros

- Pacto de no competencia postcontractual ...... 22.500 euros

- Total ................................................................ 40.500 euros

QUINTO.La actora no ostentaba ni había ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

SEXTO.En fecha 25-7-19 se celebró el correspondiente acto de conciliación previa, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 24 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre Despido disciplinario y cantidad, a instancia de Dª Blanca, contra la mercantil Strammer Spain, S.L.

En la demanda la actora alega que viene prestando servicios para la empresa demandada, desde el 3-10-2016, en calidad de socia comercial, gestión del talento (Titulado Grado Medio), percibiendo un salario bruto anual de 78.000 euros, desglosados en los siguientes conceptos: Salario fijo 60.000 euros anuales; Salario variable 9.000 euros anuales, y exclusividad y no contratación 9.000 euros anuales. E impugna el despido por causas disciplinarias comunicado el 13-6-2019, alegando que no son ciertos los hechos imputados en el mismo, solicitando que se declare la improcedencia del mismo.

De forma acumulada, reclama también las siguientes cantidades:

-Retribución variable (Bonus) correspondiente al año 2018: 9.000 euros. Alega que la empresa no ha establecido ni comunicado los criterios o datos para calcular dicha retribución, y tampoco ha fijado ni comunicado a la actora los objetivos; y ello no puede perjudicar a la trabajadora, por lo que le corresponde a la empresa abonar dicho importe.

-Exclusividad y no contratación: 9.000 euros. Alega la parte actora que está pactada en la cláusula séptima del contrato de trabajo, la exclusividad y no contratación, y que la empresa nunca le ha remunerado dicha situación, por lo que, en aplicación de la jurisprudencia, se fija en un porcentaje del 15% de la retribución fija anual.

-No competencia post contractual: 22.500 euros. Alegan la parte actora que dicho pacto está incluido en la cláusula séptima del contrato de trabajo, donde se impone a la trabajadora la obligación de requerir autorización para realiza cualquier operación por cuenta propia o de terceros, durante el periodo de 9 meses posterior a la extinción del contrato, y a no contratar trabajadores de la compañía durante el mismo periodo, ni incitarlos a dimitir. Que no se ha previsto compensación económica alguna, por lo que, aplicando criterios contenidos en la jurisprudencia para determinar su importe, tomando un 50% del salario bruto anual, aplicado en proporción al tiempo de restricción, y si a un año le correspondería 30.000 euros (50% del salario fijo de 60.000 euros), a 9 meses le corresponden 22.500 euros.

Por lo que reclama un total de 40.500 euros, más el 10% de interés de mora.

SEGUNDO.- En fecha 15-3-2021 el Juzgado de lo Social Nº 23 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, donde ha estimado la demanda, declarando la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a optar, en el plazo de cinco días, entre la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido, a razón de un salario diario de 213,70 euros, o la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización de 19.393,15 euros; con la advertencia de que en caso no ejercitar la opción en el plazo concedido, se considerará que opta por la readmisión. Condenando también a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 40.500 euros, con el recargo del 10% por mora.

Dicha sentencia fue dictada, tras la celebración del acto de juicio el 12-3-2021, al que únicamente asistió la parte actora, no compareciendo la empresa demandada.

Frente a dicha sentencia, formula recurso de suplicación la parte demandada, en el que alega motivos de revisión fáctica y de censura jurídico sustantiva, solicitando que se revoque parcialmente la sentencia de instancia, desestimando la demanda en la parte relativa a la reclamación de cantidad. Al escrito del recurso de suplicación se acompaña un documento elaborado por la empresa, en el que se contiene un cuadro, indicando que corresponde a la cifra de negocio obtenida por la actora durante el año 2019.

La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación formulado por la empresa demandada, en el que se opone a los motivos alegados, así como a la admisión del documento aportado, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Con carácter previo, se ha de resolver sobre la admisión del documento aportado por la parte recurrente con su escrito de recurso.

El artículo 233 apartado 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la que son muestra las Sentencias del Tribunal Supremo 5-12-2007 (Recurso 1928/2004 Sala General); 7-7- 2009 (Recurso 2400/2008), Auto 10-7-2009; STS 22-12-2016 (RCUD 3268/2014). Esta última señala (fundamento jurídico segundo):

"A) El artículo 233.1 LRJS, albergado en Título referido a 'Disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación' prescribe lo siguiente:

'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

B) En aplicación de este precepto nuestra consolidada doctrina (resumida, por ejemplo, en el Auto de 26 de octubre de 2015, rec. 323/2014) viene sosteniendo '1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativasÂ? firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento' - art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar...'."

En este caso, no puede admitirse el documento aportado por la parte recurrente, pues no cumple los requisitos expuestos. Se trata de un documento elaborado por la empresa demandada, ahora recurrente, relativo a la cifra de negocio alcanzada por la actora en el año durante el año 2019, que debió aportarse al acto de juicio, y con el que pretende acreditar que la actora no alcanzó los objetivos para tener derecho a la retribución variable o bonus; introduciendo, así, una cuestión nueva que no fue alegada ni discutida en el acto de juicio; sin que tampoco vincule revisión fáctica a dicho documento.

Debe señalarse que la parte recurrente, que no compareció al acto de juicio celebrado el 12-3-2021, dentro de un motivo que denomina preliminar en el recurso de suplicación, alega que no pudo comparecer a la celebración de la vista oral por la situación de de pandemia, y el periodo de confinamiento obligatorio, que en aquél momento se imponía a las personas que viajaran de Francia a España, pues se trata de una empresa de origen francés, y no cuenta con representante legal ubicado en España; y, por otra parte, porque había trasladado sus oficinas de la ubicación anterior en la Av. Diagonal, 409 de Barcelona, con un cambio de domicilio social, por lo que no llegó a recibir las distintas citaciones que se intentaron notificar por el Juzgado. Sin embargo, estas alegaciones no pueden considerarse como justificativas de la imposibilidad de aportar el documento en el acto de juicio; pues respecto a la situación de pandemia, se ha de tener en cuenta que el acto de juicio se celebró el 12-3-2021, momento en que no existía confinamiento, y sí eran posibles los desplazamientos por Europa, con la adopción de las medidas sanitarias y de seguridad vigentes en cada país; y, por otra parte, respecto a las dificultades para la notificación de los cambios de señalamiento a dicha parte, ninguna consecuencia anuda a esta alegación, ni formula motivo de nulidad, amparado en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO.- El primer motivo alegado en el recurso, se dirige a la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita la modificación del Hecho Probado Segundo y la adición de un nuevo Hecho Probado Segundo bis.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando, en síntesis, que no puede accederse a la modificación interesada, porque suponen una nueva valoración de la prueba, para sustituir a la ya efectuada por la Magistrada de instancia, pretendiendo la parte recurrente introducir cuestiones que habría podido alegar en el acto de juicio si hubiese comparecido.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1995, 1 de marzo de 1996, 4 de julio de 1997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

QUINTO.- Desde la perspectiva expuesta se ha de examinar la revisión fáctica solicitada.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, cuya redacción es del siguiente tenor literal: " Su relación laboral se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo de duración indefinida de fecha 16-6-16, con una fecha de inicio de 3-10-16, en cuya cláusula segunda se hizo constar que percibiría una retribución fija anual de 60.000 euros y una retribución variable según objetivos; y en cuya cláusula séptima se estableció que durante la vigencia del contrato se comprometía a 'dedicar la totalidad de su tiempo y actividad al servicio de la Compañía', y que durante los nueve meses posteriores al último día de prestación de servicios para la empresa se comprometía a 'no contratar, directa o indirectamente, y a no incitar, de cualquier modo, a ningún empleado, mandatario o representante de la Compañía o cualquier entidad vinculada al Grupo STRAMMER, así como a hacer dimitir cualquier de éstas o a prestar servicios, de cualquier forma, para cualquier otra entidad."

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' Su relación laboral se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo de duración indefinida de fecha 16-6-16, con una fecha de inicio de 3-10-16, en cuya cláusula segunda se hizo constar que percibiría una retribución fija anual de 60.000 euros y una retribución variable según objetivos, cuyo importe máximo anual ascendía a 9.000 euros brutos si alcanzaba una cifra de negocios (CN) anual facturada de 230.000 euros brutos y que 'dicha prima se pagará trimestralmente a razón de un 75% o 1.687,50 euros brutos si la Empleada alcanza su CN facturada'; y en cuya cláusula séptima se estableció que durante la vigencia del contrato se comprometía a 'dedicar la totalidad de su tiempo y actividad al servicio de la Compañía', y que durante los nueve meses posteriores al último día de prestación de servicios para la empresa se comprometía a 'no contratar, directa o indirectamente, y a no incitar, de cualquier modo, a ningún empleado, mandatario o representante de la Compañía o cualquier entidad vinculada al Grupo STRAMMER, así como a hacer dimitir cualquier de éstas o a prestar servicios, de cualquier forma, para cualquier otra entidad. No existe en dicho contrato de trabajo pacto alguno que regula la obligación de la empelada de no competencia contractual.'

Como fundamento de la modificación se cita el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora (folios nº 77 a 81), consistente en el contrato de trabajo suscrito por las partes. Y justifica, la parte recurrente, dicha modificación alegando que es relevante, porque pone de manifiesto la ausencia del derecho de la actora a percibir remuneración alguna en concepto de no competencia post contractual, al no existir ningún tipo de pacto verbal o escrito en tal sentido; ya que, alega, del redactado de la cláusula séptima del contrato de trabajo lo que se deriva es una prohibición para la actora de contratar o hacer dimitir a cualquier persona de la empresa o de alguna de las entidades del grupo mercantil al que pertenece, durante un plazo de nueve meses, una vez extinguido el contrato, y esta prohibición ninguna relación guarda con una eventual prohibición de competencia ni durante la relación laboral ni una vez extinguida ésta.

2.- Solicita la adiciónde un nuevo Hecho Probado Segundo bis, con la siguiente redacción: " La actora no ha percibido ningún importe en concepto de retribución variable durante el periodo comprendido entre los meses de agosto 2018 a enero de 2019."

Como fundamento de dicha adición, se citan los documentos 1 (folios 77 a 81), 2 (folios 82 a 87) y 3 (folio 88), del ramo de prueba de la parte actora, consistentes en el contrato de trabajo, los recibos de salarios, y el finiquito entregado a la finalización de la relación laboral. Justifica, la parte recurrente, dicha adición, aduciendo que es relevante porque demuestra que las partes habían pactado una retribución variable con abono trimestral si alcanzaba una cifra de negocio anual efectivamente facturada de 230.000 euros, y que la juzgadora ha estimado la pretensión de la actora de retribución variable, sin que la trabajadora haya realizado ninguna labor probatoria en relación a haber alcanzado las condiciones de la retribución variable que se recogen en el contrato de trabajo.

Debe desestimarse la modificación y adición fáctica interesadas. En primer lugar, porque parte de los términos que se pretenden introducir son valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo, que no pueden formar parte de los hechos probados, o conclusiones de parte sobre la interpretación subjetiva de los documentos citados. En segundo lugar, porque a través de la revisión fáctica solicitada, la parte recurrente pretende introducir cuestiones nuevas, que debieron ser alegadas y discutidas en el acto de juicio.

Se ha de tener en cuenta que una reiterada doctrina jurisprudencial establece la prohibición de que, en el recurso de casación, se planteen cuestiones nuevas, que son aquellas que no se han suscitado en la instancia, doctrina igualmente aplicable al recurso de suplicación. En este sentido, la STS -Sala 4ª- de 30-3-2016 (RCUD 2797/2014), en su fundamento jurídico segundo, apartado 3, recuerda que "la doctrina sobre la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)"Esta doctrina, la hemos venido aplicando, de forma reiterada, al recurso de suplicación [así, en sentencias de esta Sala de 30-10-2000 ( Rec. 2852/2000), de 11-12-2000 ( Rec. 3093/2000), de 23-5-2007 ( Rec. 1482/2006), de 19-9-2018 ( Rec. 3344/2018), y de 26-6-2020 ( Rec. 38/2020), entre otras muchas].

Por otra parte, se ha de considerar que la prohibición del planteamiento de cuestiones nuevas, en suplicación, es especialmente aplicable a aquellos casos en que el recurrente no ha comparecido al acto de juicio y, en consecuencia, no ha efectuado alegación alguna en el mismo. Son muestra de ello, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 19-9-2019 (Rec. 2675/2019), 20-11-2020 (Rec. 1070/2020), y de 13-4-2021 (Rec. 3050/2020). Concretamente, la sentencia de 20-11-2020, tras exponer la doctrina general sobre la materia, señala (fundamento jurídico tercero, punto 3.1): (...) ' no debe merecer distinto tratamiento a la situación de quien compareciendo en juicio no articula una causa de oposición a la demanda que luego intenta introducir extemporáneamente en trámite de recurso extraordinario, de aquel que no acude a la vista oral y trata de incorporarla por primera vez, también de manera extemporánea, por vía de recurso. Así, como declara la STSJ de Andalucía, Málaga, de 8 de noviembre de 2017, sent. 1849/201 , rs. 1189/2017, en los supuestos de incomparecencia de la parte recurrente al acto del juicio, la doctrina de suplicación, atendiendo a la jurisprudencia anterior, ha expresado que cuando una de las partes se sitúa voluntariamente en rebeldía en el acto del juicio sin causa justificada, sus posteriores posibilidades de reacción en el seno del recurso de suplicación se encuentran ciertamente condicionadas, con remisión a las del TSJ de Castilla-La Mancha de 27 de noviembre de 2015, sent. 1330/2015 , rs. 360/2015, y 14 de julio de 2017. Como se declara en la primera de éstas, 'La aludida restricción no es caprichosa, sino que va encaminada, como se explica en la reseñada resolución, a evitar que se desplace el debate desde la instancia a esta alzada, desplazamiento que no haría sino desvirtuar aquel, en cuanto que en una jurisdicción de instancia única y recursos devolutivos extraordinarios, solo en el órgano judicial a quo puede desarrollarse la contienda con plenitud y plenas garantías de defensa. Y de este modo, si la parte demandada voluntariamente y por su propia decisión no comparece en la instancia, no puede lugar intentar reproducir lo que debió ser objeto del acto del juicio, salvo en aquellas cuestiones que por su propia naturaleza resulten indisponibles o de ius cogens, y por tanto resultarían apreciables incluso al margen de la iniciativa de las partes.'.

En el presente caso, es evidente que la modificación del relato fáctico pretendida por la recurrente, comporta la incorporación de cuestiones que no fueron objeto de tratamiento en la instancia, al no haber sido alegadas en el acto de juicio por dicha parte, que no compareció al mismo; por lo que no pueden ser tenidas en cuenta ahora, en aplicación de la doctrina expuesta. Si la empresa, ahora recurrente, consideraba que la parte actora no tenía derecho, ya fuese por no haberla devengado o por no existir acuerdo relativo a las mismas, a percibir la retribución variable o bonus, la compensación del pacto de exclusividad y del pacto de no competencia postcontracual, reclamados en la demanda, tenía la carga de comparecer a juicio y oponerse a la demanda efectuando las alegaciones que estimara oportunas; pero no lo hizo, por lo que debe ahora pechar con las consecuencias desfavorables derivadas de su inactividad procesal.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso, se dirige a la censura jurídico sustantiva, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción de los artículos 21.2 y 26 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 9.1 y 3.1.c) del mismo texto legal, y los artículos 1.303 y 1.306 del Código Civil, así como la jurisprudencia en materia de validez y efectos de la nulidad de la cláusula de no competencia postcontractual, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 20-6-2012 (RJ 4720/2012).

En síntesis, la parte recurrente combate el pronunciamiento contenido en la sentencia, referido a la condena al pago de la retribución variable o bonus, la compensación económica del pacto de exclusividad y la compensación económica del pacto de no competencia postcontracual, realizando las siguientes alegaciones: 1) la ausencia del pacto de no competencia post-contractual, al no recogerse en el contrato de trabajo, por lo que no puede existir la obligación de compensación económico a cargo de la empresa; 2) que, aun en el supuesto de que pudiera entenderse que la cláusula séptima del contrato ha creado una obligación para la trabajadora demandante de no competir con la empresa, una vez extinguido su contrato de trabajo, la ausencia de previsión de compensación económica en los términos previstos en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, llevaría a considerar la nulidad de dicha cláusula, lo que, según la jurisprudencia, provocaría tanto la desaparición automática de la prohibición para la actora de competir con la empresa, como la obligación de la empresa de compensar económicamente a la trabajadora; 3) la inexistencia del derecho a la retribución variable, al no haberse alcanzado, por la actora, los objetivos fijados en el propio contrato de trabajo.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo argumentando, en sustancia, que la parte recurrente, bajo una supuesta infracción de normas, lo que intenta es valorar de nuevo la prueba, que ya fue valorada por la Magistrada de instancia, aplicando las reglas de la sana crítica, así como que pretende introducir los argumentos, con aportación de un documento, que debió efectuar en el acto de juicio, y que si no hizo fue porque no compareció a la vista, a pesar de hallarse debidamente citado. Por lo que entiende que la sentencia de instancia no incurre en infracción de normas sustantivas ni de jurisprudencia, y que la juzgadora de instancia ha valorado la prueba y ha aplicado la normativa correctamente.

El motivo de censura jurídico sustantiva, planteado en los términos expuestos, debe ser desestimado. Ya que incurre en el mismo defecto que el motivo de revisión fáctica, es decir, plantea cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia, al no haber sido alegadas por la empresa hoy recurrente, que no compareció al acto de juicio; por lo que nos remitimos a lo razonado en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida, con inclusión de los honorarios del Letrado de la actora interviniente en el recurso de suplicación, que se fijan en 400 euros.

NOVENO.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede la pérdida del depósito y de la consignación, efectuados para recurrir por la parte recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por la mercantil Strammer Spain, S.L., frente a la sentencia de fecha 15-3-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona, en los Autos 669/2019, confirmando dicha resolución.

Con imposición de las costas a la recurrente, incluido los honorarios del Letrado de la parte actora interviniente en el recurso de suplicación por importe de 400 euros.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido y de la cantidad consignada para recurrir, por la parte recurrente, a los que se les dará el destino legal, una vez firme la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.