Sentencia Social Nº 1044/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 329/2006 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01044/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100447, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 329/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: FREMAP

Recurrido/s: Everardo , CERCADOS ASTURIAS S.L., TGSS , INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN de DEMANDA 89/2005

SENTENCIA Nº: 1044/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En Oviedo a dieciséis de marzo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 329/2006, formalizado por el Letrado D. Luis Benito Sánchez, en nombre y representación de la Mutua FREMAP, contra la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 89/2005, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, D. Everardo , representado por la Letrada Dña. Elena Castañón Suárez y la empresa CERCADOS ASTURIAS S.L., representada por la Letrada Dña. Mónica Oviedo Menéndez, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El 1 de febrero de 2002 Everardo y Cercados Asturias S.L. suscribieron contrato de trabajo, por el que el trabajador prestaría servicios de especialista en jornada de 20 horas semanales.

2º.- El trabajador fue alta por cuenta de esa patronal en la Tesorería General de la Seguridad Social bajo la modalidad contrato tipo 501 de duración determinada y a tiempo parcial.

3º.- El 10 de septiembre de 2002 la empresa comunicó al Instituto Nacional de Empleo que desde esa fecha el porcentaje de jornada del Sr. Everardo pasaba del 50% al 75%.

En la Tesorería General de la Seguridad Social variaron los datos en la cotización desde el 2 de septiembre de 2002 por incremento de tipos de cotización por desempleo.

4º.- El 20 de septiembre de 2002 el trabajador causó incapacidad temporal por accidente de trabajo, que corrió en todo momento a cargo de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Fremap, con quien la empresa tenía suscrito convenio de asociación.

Fue alta el 26 de diciembre de 2003 con propuesta de invalidez que promovió la Mutua en términos de incapacidad permanente total cualificada, con especificación de que eran responsables Mutua y empresa al 50% cada una, sobre una base reguladora anual de 11.841,55 euros.

5º.- El 29 de junio de 2004 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declara al trabajador afectado de incapacidad permanente total, con derecho a recibir prestaciones sobre una base reguladora mensual de 986,80 euros y declaración de responsabilidad de la Mutua en orden al pago.

6º.- El trabajador formuló reclamación previa en solicitud de declaración de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

El 22 de noviembre de 2004 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaraba al trabajador en incapacidad permanente absoluta.

7º.- El 30 de julio de 2004 la Mutua Fremap presentó reclamación previa frente a la resolución de 29 de junio de 2004 en el único sentido de solicitar la declaración de responsabilidad económica empresarial por infracotización para el pago de las prestaciones derivado de la incapacidad permanente total por accidente de trabajo reconocido.

En la misma resolución de 22 de noviembre de 2004 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimaba la pretensión.

8º.- El 18 de diciembre de 2002 la Inspección de Trabajo levantó Acta de Inspección respecto de la empresa, al considerar que había incurrido en infracotización en las cotizaciones que había efectuado por cuenta del trabajador realizadas al amparo de la modalidad de contratación a tiempo parcial cuando debieron serlo por contrato a tiempo completo.

Con motivo de ese Acta la empresa procedió a ingresar la diferencia de cotizaciones ya en noviembre de 2002.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la Mutua en orden a obtener la declaración de responsabilidad compartida de la empresa respecto a las prestaciones que correspondan al trabajador D. Everardo de acuerdo con la base reguladora ya fijada en la resolución y, en su caso, la responsabilidad subsidiaria de Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de la empresa. Frente a la misma, interpone dicha Mutua recurso de suplicación con base en dos motivos que articula al amparo de las letras b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral siendo aquel impugnado por la representación letrada del trabajador y de la empresa.

Trata, concretamente, de revisar el contenido de los hechos probados tercero, cuarto y octavo para los que propone la modificación que detalla en el escrito de recurso.

Respecto de aquel motivo, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado por lo que procede analizar la existencia de los mismos respecto de cada una de las modificaciones propuestas.

Así, no cabe la modificación que se propugna para el hecho tercero (sustitución del primer párrafo por otro que diga que la comunicación al INEM del aumento de jornada tuvo lugar el 20 de septiembre de 2002) toda vez que, además de ser el documento en que se funda (256 de los autos) ineficaz a efectos revisores por tratarse de mera copia no adverada con su original, la variación pretendida carece de trascendencia para dar lugar a modificar el fallo y a idéntica conclusión desestimatoria y por el mismo motivo de irrelevancia respecto a la variación del fallo ha de llegarse en cuanto a la adición propugnada para el hecho octavo.

Procede, en cambio, acceder a la modificación postulada respecto al párrafo primero del cuarto hecho toda vez que la documental en que se funda la revisión postulada evidencia el error de la Juzgadora en cuanto a la fecha de inicio de la incapacidad temporal así que el inicio del referido hecho queda redactado en la siguiente forma: "El 12 de septiembre de 2002 el trabajador causó incapacidad temporal por accidente de trabajo...".

SEGUNDO.- Discrepa también la recurrente del derecho aplicado en la sentencia denunciando, al amparo del articulo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de lo dispuesto en el artículo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 en concordancia con el 94.2 b) de la Ley de 1966 y jurisprudencia que los interpreta.

El tema que se plantea en el presente recurso se circunscribe a determinar si la infracotización empresarial determina la responsabilidad compartida de la empresa incumplidora en cuanto al abono de las prestaciones derivadas del accidente laboral sufrido por el trabajador codemandado y tal cuestión se trata de forma exhaustiva en fundamentación de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina el 24 de marzo de 2001 , en los siguientes términos:

" SEGUNDO.- El primer acercamiento a la cuestión ha de hacerse a través de la doctrina establecida en la Sentencia de esta Sala, dictada por todos sus miembros, de fecha 1 de febrero de 2000 (RJ 20001069 ), recurso 200/1999, con arreglo a la que a la hora de determinar el momento en que surgen las consecuencias indemnizatorias del accidente de trabajo, «lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas, no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo: "la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 [RJ 19934682] en el mismo; sentido sentencia de 6 de febrero de 1995 [RJ 19953129 ]).

Otra solución sería además imposible de articular, pues conforme a los artículos 1 y 4 de la Ley del Contrato de Seguro el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela (la incapacidad permanente o la muerte) se manifieste o se constate administrativamente después. Es cierto que en determinados supuestos puede existir un margen de aleatoriedad en la conversión de la lesión producida por el accidente en un efecto invalidante o en la muerte. Pero, aparte de que en la mayoría de los casos, esos efectos suelen ser previsibles de acuerdo con los estándares generales, se trata de un supuesto anormal que habría de pactarse así con el lógico incremento de la prima».

De la anterior doctrina se desprende que es también la fecha del accidente la que ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar la relevancia o incidencia que hayan de tener los descubiertos en el abono de las cuotas de Seguridad Social sobre la fijación de responsabilidades en ese orden. Así, en la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2001 (RJ 20012814) (Recurso 3033 ), se afirma que sólo cabe tener en cuenta los descubiertos posteriores a la fecha del accidente, tal y como se dice en la sentencia de contraste, lo que conduce en el caso que aquí se examina a entender que no hay responsabilidad directa alguna de la empresa, sino que será la Mutua Patronal la que haya de hacer frente a las responsabilidades que del referido accidente se deriven, la empleadora, tal y como se dice de forma incompleta en el sexto de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, «está adeudando 17.795.061 Pts» por el concepto de descubiertos en el pago de cuotas, lo que ha de ampliarse, por remisión del propio hecho probado, al documento que obra al folio 121, del que se desprende que en lo que a las cotizaciones correspondientes al actor respecta, la empresa no había abonado las cuotas referidas al período febrero-julio de 1997 (seis meses) y enero-marzo 1998 (tres meses), sin que, como se dijo, tales cuotas sean anteriores al hecho causante y, por otra parte, el importe global de la deuda haya de tener significación especial a estos efectos, ya que el impago se refiere, al parecer, no sólo al demandante, sino también a otros trabajadores de la empresa. Serían además, en todo caso, nueve los meses adeudados a lo largo de la vida laboral del trabajador (desde, al menos, 1986), sin que conste que hubiese otros impagos de cuotas.

TERCERO.- Por otra parte, cabe añadir también que esta Sala, en sentencia de 1 de febrero de 2000 (RJ 20001436) (Sala General, Recurso 694/1999 ), seguida de otras muchas como las 29 de febrero (RJ 20002414), 31 de marzo (RJ 20007402) y 4 de diciembre de 2000 (RJ 200010413) y 5 (RJ 20012140), 12 (RJ 20012516) y 22 de febrero de 2001 (RJ 20012814), ha venido sosteniendo que en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral, sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o los que tengan naturaleza de rupturistas y expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso, imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo).

Sería preciso entonces analizar en cada caso concreto qué haya de entenderse por voluntad empresarial de incumplimiento o rupturista de las obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social y así la Jurisprudencia de la Sala ha contemplado diversas situaciones de incumplimientos de períodos dilatados de tiempo que llevaron consigo las consecuencias antes descritas en orden al pago de las prestaciones. Como supuesto excepcional, en la sentencia de Sala General antes citada, de 1 de febrero de 2000 (R. 694/1999 ), el incumplimiento empresarial de siete meses es suficiente para declarar su responsabilidad, si bien allí se ponderó como decisivo el dato de que la empresa no ingresó ni una sola cuota de las debidas durante el escaso tiempo que duró la relación de trabajo, interpretando que esa conducta era reveladora precisamente de la existencia de una voluntad patente de incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social. Por otra parte, no existe un criterio unívoco y preciso que determine con total seguridad cuál es el tiempo necesario para apreciar tal voluntad rupturista."

En el caso enjuiciado nos encontramos, no sólo ante un mero descubierto, sino ante una actuación fraudulenta de la empresa en su obligación de cotización, extremo este que se infiere del contenido del acta levantada tras la visita de la Inspección a la empresa el 16 de septiembre de 2002 para averiguar las circunstancias relativas al accidente de trabajo sufrido por D. Everardo el día 12 de ese mes, acta en la que, al margen de las circunstancias relativas a la prevención de riesgos laborales, se señala textualmente que "...tanto el trabajador accidentado como su compañero de trabajo D. Marcelino fueron contratados a tiempo parcial y figuraban dados de alta en la Seguridad Social a media jornada cuando lo cierto es que trabajaban a tiempo completo ( de hecho el accidente de trabajo acaeció en horario no comprendido en el contrato de trabajo), habiéndose en consecuencia producido, además de una infracotización a la Seguridad Social (corregida posteriormente mediante el ingreso en fecha 24-10-2002 -de las diferencias de cotización producidas, a requerimiento del Inspector que suscribe- mediante diligencia en el Libro de Visitas anotada en fecha 18-10-2002), una transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales..." .

El propio comportamiento patronal referido es constitutivo de una voluntad rupturista, deliberada y consciente en el incumplimiento, y que la Sala entiende, después de valorar todas las circunstancias concurrentes, suficiente para desencadenar la responsabilidad empresarial toda vez que, aunque el incumplimiento empresarial solo se haya extendido ocho meses es el tiempo completo de duración de la relación laboral desde el inicio hasta el desgraciado accidente, máxime cuando el abono de las diferencias de cotización se produce después del hecho causante de las prestaciones -el accidente del trabajador se produjo el 12-9-2002- a resultas del requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo luego de la visita girada en octubre, por lo que, al infringirse los preceptos denunciados, se impone la estimación del recurso con revocación de la sentencia, condenando a la empresa como corresponsable del pago de las prestaciones que tiene reconocidas el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, con anticipo de la Mutua, y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Fremap frente a la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2005 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Gijón , en proceso sustanciado a instancia de aquella contra D. Everardo , el Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social y Cercados Asturias S.L., debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, estimando la demanda y condenando a la empresa Cercados Asturias S.L., como corresponsable del pago de las prestaciones que tiene reconocidas el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, con anticipo de la Mutua, y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras para el caso de insolvencia de la empresa. Dése al depósito constituido el destino legal.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.