Sentencia Social Nº 1044/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 743/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 R.Suplicación nº 743/14

RECURSO SUPLICACION - 000743/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Jose Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a treinta de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1044/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000743/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE VALENCIA , en los autos 000039/2013, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Florencia asistido por el letrado D. Rafael Marco Carda, contra AYUNTAMIENTO DE ALFARA DEL PATRIARCA asistido por el letrado D. Mario Martin Diaz, y en los que es recurrente AYUNTAMIENTO DE ALFARA DEL PATRIARCA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Florencia contra la empresa AYUNTAMIENTO DE ALFARA DEL PATRIARCA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA el despido de fecha 26-12-12 condenando a la citada empresa a la readmisión de la trabajadora o al abono de la indemnización de 80.361Ž82euros; opción que deberá realizar la trabajadora en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, advirtiéndole que, de no optar en plazo, se entenderá que procede la readmisión; debiendo abonar el Ayuntamiento demandado, en caso de opción por la readmisión los salarios de tramitación desde el despido en importe diario de 93Ž58 euros. De las cantidades que le correspondan percibir a la actora deberán descontarse el importe de 33.685Ž08 euros, percibido en concepto de indemnización por despido objetivo'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-La trabajadora demandante Dña. Florencia con DNI NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada AYUNTAMIENTO DE ALFARA DEL PATRIARCA, con carácter fijo a jornada completa, desde el día 1-2-93, con la categoría profesional de pedagoga y percibiendo un salario bruto mensual de 2.807Ž39euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. Su centro de trabajo lo tenía en el edificio consistorial aunque también lo compaginaba con la prestación de servicios en los Colegio público y Concertado del municipio , y la Escoleta del mismo. SEGUNDO.-Que en fecha 4-5-93 el Director General de Ordenació i Innovacioó educativa de la Consellería de Cultura, Eduació y Ciéncia, autorizó al ayuntamiento demandado el Gabinete Psicopedagógico munipal. Hasta su despido , la actora ésta era la única persona en el municipio demandado que realizaba las tareas del Gabinete . En dicho Gabinete la demandante venía realizando todas las funciones de Pedagoga en el Colegio Publico San Juan de La Ribera , al que iba 2 días y medio a la semana y en el Colegio Concertado del municipio, Ramón y Cajal, a que iba otros dos días a la semana y al final uno. Concretamente la actora hacía tareas de psicóloga, pasaba pruebas diagnósticas a los alumnos y hacía informes , asesoramiento al profesorado, reuniones con los familiares , los alumnos, hacía seguimientos diarios, entraba en las clases, resolvía conflictos. Todas estas tareas se incluían en el programa educativo de los centros. También puso en marcha la escuela infantil, organizaba la escuelas de padres. Tras el despido,desde febrero de 2013 acude al Colegio Publico San Juan de La Ribera una psicóloga del Servicio Pedagógico Especial de la Consellería ( SPE)en la especialidad de Orientación educativa- , que asiste a los mismos solo un día a la semana , que se limita prácticamente a hacer informes. Al Colegio Concertado del municipio, Ramón y Cajal la Logopeda del SPE de la Consellería , ya iba antes del despido de la actora, y sigue yendo y solo trata niños con problemas del habla o necesidades educativas especiales. TERCERO.-El Ayuntamiento demandado en fecha 5-12-12, entregó a la demandante carta de despido objetivo con efectos del día 26-12-12, del siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente le comunicamos la decisión de esta administración local de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos del día 26 de diciembre de 2012. Dicha extinción se produce al amparo de lo establecido en el art.52C del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Disposición Adicional vigésima del mismo y en virtud del Acuerdo del Pleno de la Corporación Municipal, en sus sesiones de fecha 30 de julio de 2012 y 20 de septiembre de 2012 , así como de la publicación del acuerdo definitivo en el Boletín Oficial de provincia nº 234, de fecha 1 de octubre de 2012, respecto de la modificación de la plantilla personal, lo que supone, entre otros, la amortización de la plaza de Técnico de Gabinete Pisco pedagógico que usted ocupa con carácter fijo y ello de conformidad con el Plan de Ajuste aprobado en su día e informado favorablemente por la Secretaria de Estado de Administraciones Públicas y previa negociación en la Mesa General. Las causas que motivan la extinción de su contrato son de índoles técnica y organizativas. La concurrencia de estas causas se desprende de la modificación de la plantilla aprobada en el Área de Gasto 3 apartado A( Técnico de Gabinete Psicopedagógico), que constituye un aspecto que se justifica en la iniciación contenida en el anteriormente mencionado Plan de Ajuste, respecto de que éste Ayuntamiento renuncia a la realización de competencias impropias, es decir, las que no se encuentran incluidas en el artículo 26.1.a) de la ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local . Esta renuncia está también justificada por la minoración en las subvenciones que otorga la Generalitat Valenciana , organismo responsable de dichas competencias y que en la actualidad no cubren el gasto, al menos de personal, habiendo pasado de cubrir el 91Ž 98% de los indicados gastos de personal en el año 1995, al 6Ž85% en el año 2000 y al 18Ž30% en el año 2010. Además el servicio Técnico de Gabinete Psicopedagógico Escolar, es competencia de la Consellería de Educación, se encuentra duplicado en el colegio público de esta localidad, por la presencia de un técnico de la mencionada Consellería . Dicho lo anterior se pone a su disposición en este momento la cantidad de diecisiete mil trescientos treinta y un euros y noventa y dos céntimos( 17.331Ž92 euros) mediante la entrega de cheque nominativo, correspondiente a la indemnización de 20 días de salario por año de trabajo con un límite máximo de 12 mensualidades, teniendo en cuenta su salario y su antigüedad en la prestación de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores y se le informa de su derecho a una licencia de seis horas semanales , sin pérdida de retribución a los efectos de lo dispuesto en el artículo 53,2 de dicho Estatuto.' La mercantil demandada, abonó la referida cantidad mediante cheque entregado el mismo día. CUARTO.-En fecha 28-12-12 la actora presentó reclamación previa ante el Ayuntamiento demandado impugnando su despido tanto por motivo de fondo como de forma, alegando al respecto que la indemnización satisfecha había sido de 17.331Ž92 euros y la misma no cumplía con los requisitos el art.53 del ET , pues en atención a la antigüedad de la trabajadora ( que indicaba de 1-2-93) y salario ( de 2.807Ž39 euros), debería haber sido de 37.116Ž1 euros., por lo que ya solo por este motivo el despido sería improcedente. QUINTO.-El Ayuntamiento demandado mediante resolución de fecha 28-1-13, que obrando en autos se da por reproducida en su integridad, desestimó la reclamación previa, alegando respecto a lo manifestado por la actora sobre la suficiencia de la puesta a disposición que : 'por causas producidas por el error en la confección de la nómina del mes de noviembre de 2012 por parte de los agentes que la realizan y cuyo efecto se ha rectificado últimamente, se ha calculado que la cantidad indemnizatoria no es acorde con lo que le corresponde. Esto viene motivado porque se tomó como base la cantidad de 2.166Ž49 euros, según la nómina del mes de noviembre que se hizo efectiva ese mes, cuando en realidad y tras comprobación del documento rectificado la base asciende a la cantidad de 2.807Ž09 euros. Por ello procede el pago de la diferencia por importe de 16.353Ž16 euros. En la notificación de este acuerdo se hace entrega a la recurrente del justificante de pago indicado y del documento rectificativo de la nómina del mes de noviembre de 2012 . Esta rectificación se efectúa de conformidad con lo preceptuado en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '. SEXTO.-Consta acreditado que el servicio de pedagogia que venía prestando el Ayuntamiento a través de la actora, tenía el coste y la subvención que a continuación se indica en los años 2009-2011:

COSTE DEL SERVICIO SUBVENCIÓN

Año 2009 47.153Ž85 13.104Ž51

Año 2010 48.234Ž33 8.235Ž69

Año 2011 47.593Ž13 9.225Ž35

En el año 2012 no se solicitó de la Consellería la correspondiente subvención. La aprobación del presupuesto municipal para el 2009 ase hizo con un superávit presupuestario ajustado de 157.263Ž95 euros; la del 2010 con un déficit de 286.803Ž 36 euros y la del 2011 con un superávit de 304.514Ž17 euros. SEPTIMO.-Que para el año 2012 se efectuó por el Ayuntamiento demandado un plan de ajuste , informado favorablemente por la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas , a fin de poder acogerse a los beneficios establecidos en el Real Decreto Ley 4/2012 de 24 de febrero. Dicho plan establecía entre sus compromisos algunos que hacían referencia al personal laboral para el ejercicio 2012, y para atender al citado Plan de Ajuste , en fecha 10-6-12, el Alcalde propuso la modificación de la plantilla , con el acuerdo entre otros, de la amortización del puesto de Técnico de Gabinete Psicopedagógico . En fecha 15-6-12 el Secretario Interventor del Ayuntamiento informó que para la aprobación de tal modificación debería ser objeto de negociación con los representantes sindicales del personal laboral y después aprobado inicialmente por la Corporación y expuesto 15 días a los efectos previstos en el art.169TRLHL. Según informe del Secretario Interventor del Ayuntamiento de igual fecha, el ahorro presupuestario para el año 2012 en gastos de personal, derivado de la supresión del puesto de la actora era de 15.084Ž76 euros y el ahorro total previsto por la propuesta de modificación de la plantilla era de 26.646Ž11 euros. Se constituyó una Mesa General de Negociación que se reunió los días 6-7-12 , 26-7-12. La Delegada de Personal presentó informe sobre la modificación de plantillla ; y el día 30-7-12 la Corporación Municipal aprobó con carácter inicial tal modificación,exponiéndola al público por medio de edicto publicado en el BOP por plazo de 15 días para reclamaciones y sugerencias. En fecha 4-9-12, Dña. Angustia , Delegada de Personal funcionario de CCOO, manifestando actuar en representación de los Delegados de Personal Laboral, presentó recurso de reposición frente a la modificación de la plantilla y por acuerdo de la la Corporación Municipal de fecha 20-9-12 no se admitió a trámite el recurso y se aprobó con carácter definitivo la citada modificación. Se dan por reproducidos todos los acuerdos , actas de negociación e informes citados, que obran en autos. OCTAVO.-Que en fecha 1-9-11 el Ayuntamiento demandado había notificado a la actora la reducción de su jornada que pasaba a ser de un 30% ; que impugnada judicialmente tal decisión empresarial, por sentencia del Juzgado de lo Social nº10 de Valencia de fecha 11-5-12 ( autos 1.011/11)se estimó su demanda y se repuso a la actora en su jornada completa y retribución que venía percibiendo con efectos de 1-9-11. NOVENO.-La demandante es representante de los trabajadores en el Ayuntamiento demandado.

TERCERO.-Que con fecha 27 de diciembre de 2013, se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: RESUELVO:Que debo aclarar y aclaro la Sentencia número 386/13 de fecha 19-11-13, en el siguiente sentido: Su Fundamento de Derecho cuarto, in fine, queda con la siguiente redacción: ' Siendo la actora representante legal de los trabajadores le corresponde el derecho de opción, teniendo derecho a salarios de tramitación cualquiera que sea su opción, de conformidad con el art. 56.4 del ET ' .Y el Fallo: ' Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Florencia contra la empresa AYUNTAMIENTO DE ALFARA DEL PATRIARCA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA el despido de fecha 26-12-12 condenando a la citada empresa a la readmisión de la trabajadora o al abono de la indemnización de 80.361Ž82euros; opción que deberá realizar la trabajadora en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, advirtiéndole que, de no optar en plazo, se entenderá que procede la readmisión; debiendo abonar el Ayuntamiento demandado, cualquiera que sea la opción de la trabajadora los salarios de tramitación desde el despido en importe diario de 93Ž58 euros. De las cantidades que le correspondan percibir a la actora deberán descontarse el importe de 33.685Ž08 euros, percibido en concepto de indemnización por despido objetivo '.

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada AYUNTAMIENTO DE ALFARA DEL PATRIARCA, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia (sentencia y auto de aclaración), que estimó la demanda presentada, se formula recurso de suplicación por la representación letrada del Ayuntamiento demandado Alfara del Patriarca. El recurso plantea un único motivo, debidamente encajado en el apartado c) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, en el que se denuncia la infracción por aplicación indebida de lo establecido en el art. 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Se argumenta en el motivo que partiendo de que la comunicación extintiva del Ayuntamiento constituye un acto administrativo y de que hubo un error aritmético en el cálculo de la indemnización por error en la confección de la nómina del mes anterior a dicha extinción, y que dicho error fue subsanado por la administración, debió entenderse que existía posibilidad legal de rectificar el error habido mediante la resolución a la reclamación previa, encontrándonos ante una potestad de las administraciones públicas, pues se trata de una corrección del acto que no implicaba revocación del acto original y si obligación para la administración, una vez comprobada la realidad del error material, de hecho o aritmético, por lo que una vez corregido el acto administrativo el mismo no cambió de contenido.

El art. 53.1 b) del ET prevé un requisito formal para la validez de la extinción del contrato por causas objetivas cual es la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización de veinte días por año de servicios, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

A su vez el art. 105.2 de la invocada Ley 30/1992 autoriza a la Administración Pública a rectificar los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos administrativos.

En el caso que analizamos, y en lo que ahora nos interesa, nos encontramos con el despido por causas objetivas efectuado por el Ayuntamiento de Alfara del Patriarca con entrega de la indemnización a favor de la demandante en cuantía de 17.331,92 € mediante cheque entregado el día del despido producido el día 5/12/2012y con efectos del 26/12/2012. La actora presentó reclamación previa alegando una insuficiencia de la indemnización pues en base a la antigüedad y salario le correspondía percibir la suma de 37.116,1 €. El Ayuntamiento dictó resolución el día 28/1/2013alegando error en la confección de la nómina del mes de noviembre, pues el salario de la demandante era superior, por lo que le correspondería, tras rectificación de la nómina de dicho mes, el abono de la diferencia en cuantía de 16.353,16 €.

La sentencia que se recurre declaró que el error en cuanto a la indemnización no era excusable pues cuando se le comunicó a la actora su despido en fecha 5/12/2012 le correspondía percibir la suma de 33.688,68 € (diferencia de 16.356,76 €) corrigiendo el Ayuntamiento el defecto denunciado por la actora pero en fecha 28/1/2013 y señalando que ello no tenía efectos enervatorios para la acción de despido pues la puesta a disposición de la indemnización debía realizarse de forma simultánea a la entrega de la comunicación, y en unidad de acto, descartando la existencia de error en la nómina, pues ni tan siquiera se aportó la misma y sí el certificado de empresa emitido el 26/12/12 en el que constaba el mismo salario durante los 180 días precedentes al cese, existiendo una diferencia de casi el 50 % de la Indemnización (el 48,55 %) que debía abocar a la declaración del despido como improcedente.

Dicha solución es compartida por esta Sala dado que aún tratándose de una Administración local la misma quedaba sometida al estricto cumplimiento de lo instituido en el art. 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores al actuar como auténtico empresario laboral, sin que podamos declarar que la deficiencia habida en cuanto a la puesta a disposición de la indemnización legal a favor de la actora pueda ser catalogada de error material o aritmético capaz de rectificación dado que, como señala la sentencia, no se aportó la nómina del mes de noviembre --supuestamente errónea-- ni tampoco la rectificada y porque ello chocaba frontalmente con la entrega del certificado de empresa en el que se especificaba el salario percibido por la actora en los seis meses anteriores al despido, constando una retribución lineal y uniforme durante dicho período. De otro lado, existió una diferencia sumamente relevante que alcanzó casi el 50 % entre lo abonado a la actora con la entrega de la comunicación de cese y lo que debió haberse abonado, de ahí que la diferencia cuantitativa permita llegar a la conclusión de que la entrega del montante indemnizatorio estaba mal hecha, y se trataba de un error inexcusable o injustificable, siendo una diferencia que se acrecienta por no existir ninguna complejidad en la estructura retributiva de los importes percibidos por la demandante ni concurría controversia jurídica ni discrepancia para la determinación acertada y correcta del cálculo de la indemnización legal a percibir por la parte actora, por lo que procederá desestimar el recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia que se combate por sus propios y razonados fundamentos, con aplicación y traslado del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/12/2012 -RCUD 3538/2011 - cuando señala que:

La delimitación entre el error excusable y el inexcusable ha sido abordada por esta Sala Cuarta en muchas ocasiones dando lugar a una copiosa doctrina que no es necesario ahora reproducir in extenso. Pero sí debemos señalar que entre los supuestos de error excusable apreciados en dicha doctrina jurisprudencial el que alguna proximidad podría tener con el caso de autos es el referido a la ' dificultad jurídica del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable ' ( STS/IV 17-diciembre-2009 -rcud 957/2009 ), como recuerda la STS/IV 20-junio-2012 (rcud 2931/2011 ) en un supuesto en los que el error se calificó de inexcusable puesto que la discrepancia jurídica no se planteaba sobre elementos constitutivos del salario sino sobre la interpretación de un precepto estatutario, en concreto del inciso del art. 56.1.a) ET ' prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año ', que no entendió no revestía dificultad jurídica ' y, en caso de que la misma existiera, debería considerarse superada por la interpretación realizada por esta Sala del TS desde hace ya algunos años, concretamente a partir de la STS de 31/10/2007 (RCUD 4181/2006 ).

3.- En nuestra STS/IV 20-diciembre-2011 (rcud 1882/2011 ), se recuerda que la doctrina establecida, entre otras, en nuestras sentencias de 24 de abril de 2000 (rcud 308/1999 ), 19 de junio de 2003 (rcud 3673/2002 ), 26 de enero de 2006 (rcud 4925/2004 ), 7 de febrero de 2006 (rcud 3850/2004 ) y 28 de febrero de 2006 (rcud 121/2005 ); en concreto que ' Sostiene nuestra sentencia de 19 de junio de 2003 que, en la aplicación del art. 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí. Sigue diciendo la sentencia citada que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso, señalando entre los indicios de error excusable la coincidencia en el posible error de cálculo entre las partes del proceso y la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia que puede ser achacable a diversas causas (error de cuenta, complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas, vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo).

SEGUNDO.- De acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de AYUNTAMIENTO DE ALFARO DEL PATRIARCA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia de fecha 29 de noviembre de 2013 en virtud de demanda formulada, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0743 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.