Sentencia Social Nº 1045/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1599/2005 de 31 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01045/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0102736, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001599 /2005

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION EBHI S.A.

Recurrido/s: INSS, Eusebio , MANTENIMIENTO Y MONTAJES RIA DE

AVILES , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON DEMANDA 0001180 /2003

Sentencia número: 1045/05

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a treinta y uno de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001599/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SERGIO NOVAL HERRERO, en nombre y representación de EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION EBHI S.A., contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil cuatro , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0001180/2003, seguidos a instancia de MANTENIMIENTO Y MONTAJES RIA DE AVILES frente a INSS, Eusebio , TGSS, EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION EBHI S.A., parte demandada, en reclamación por recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil cuatro por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- La empresa Mantenimientos y Montajes Ría de Avilés S.A. celebró con la empresa Ebhisa el día 27 de diciembre de 2001 un contrato de mantenimiento mecánico y limpieza de cintas transportadoras, en virtud del cual se obligaba a la ejecución de las obras y/o servicios integrales que sena necesarios para el mantenimiento mecánico y reparación y limpieza de todas las cintas transportadoras, pórticos y rotopalas, incluidas en la concesión otorgada por la Autoridad portuaria de Gijón a Ebhisa y en las instalaciones de Aboño-Veriña, aportando para la realización de tales servicios el personal, medios y equipos necesarios. Para el desempeño de tal labor estaba contratado, entre otros trabajadores, Eusebio , trabajador unido ala empresa por contrato indefinido desde el 26 de enero de 1998, con la categoría profesional de jefe de equipo, quien ya venía prestando servicios en las instalaciones de Ebhisa desde junio de 1996.

2º.- El trabajador Eusebio era delegado de prevención de la empresa Monrasa y formaba parte del comité de seguridad y salud de la empresa desde la fecha de su constitución el día 1 de marzo de 1999 , participando igualmente en la omisión de seguridad de contratas de EBHISA. Desde que ingresó en la empresa ha realizado los siguientes cursos de seguridad, uno de técnico de nivel básico en prevención de riesgos laborales de 50 horas impartido por la empresa Pragma Social S.L. y un curso de ley de prevención de riesgos laborales de 30 horas impartido en el centro de formación siderometalúrgica. El día 16 de enero de 1996, cuando aúno no prestaba servicios para la empresa Monrasa, asistió a una charla sobre riesgos existentes en EBHI de 1,15 horas, así como otra charla posterior impartida también por personal de EBHISA el 14 de marzo de 2000 y en fecha 21 de junio de 2002 se le hace entrega de un candado personalizado, dentro del procedimiento de corte de tensión por candado.

3º.- El día 17 de septiembre de 2002 el actor estaba encargado de realizar el mantenimiento del pórtico de graneles en su cota +20 en compañía de Silvio , y al finalizar su labor bajaron en el montacargas hasta la cota +6 y mientras Silvio descargaba las herramientas del ascensor, para posteriormente bajar por las escaleras a mano las herramientas más frágiles, Eusebio se encarga de tirar aquellas que no se rompían y que eran de peso elevado, en concreto los estrobos que tienen cuatro o cinco metros de longitud y que en sus extremos llevan incorporados unos grilletes a unos 15 kilogramos de peso, las mazas y las barras, a una zona despejada y al observar que la maza podía haber quedado en el tren de traslación del pórtico decidió asomarse a una zona más saliente, para lo cual tuvo que traspasar una puerta en la que existía una señal de advertencia de la posibilidad de caída de objetos, y se acercó al lugar más saliente de la instalación, en el que existía una abertura de 1,05 metros, que se encontraba a 6 metros de altura respecto del suelo y cerrada con una cadena que se encontraba a una altura de 90 metros, cuando en un momento dado y al asomarse para ver dónde había caído la herramienta, perdió el equilibrio y la cadena se soltó, cayendo al suelo.

4º.- Es costumbre en la empresa, conocida por los jefes superiores, bajar por la escalera la maquinaria frágil y eléctrica y tirar la que no corre el riesgo de romperse por la abertura desde donde cayó el trabajador al suelo. Tal forma de proceder sigue desarrollándose en las instalaciones de Ebhi con la nueva empresa que realiza el mantenimiento de las cintas. Cuando se están realizando las labores de mantenimiento en el pórtico este se encuentra parado. Con posterioridad al accidente volvió a colocarse en el lugar por donde se precipitó el actor una barandilla que se había suprimido anteriormente y colocado en su lugar una cadena para permitir el acceso ala pluma.

5º.- Como consecuencia de tales hechos el trabajador, tras permanecer en situación de incapacidad temporal, fue declarado, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de octubre de 2003, afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual reconociéndosele el derecho apercibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1.158,85 euros al presentar rigidez de tobillo (pérdida superior al 50%) y anquilosis pie. En miembro inferior derecho secuela de fractura conminuta desplazada de calcáneo derecho y artrodesis subastragalina. Rigidez muñeca por fractura de luxación muñeca. Fractura L2-L3 y L4 grado I con evolución favorable. Ramas pélvicas derechas consolidadas. Múltiples y extensas cicatrices.

6º.- El día 14 de noviembre de 2002 la Inspección de trabajo levantó acta de infracción 1707/02 calificando los hechos como infracción grave tipificada en el artículo 12,16 f) de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, estableciendo una responsabilidad solidaria de ambas empresas e imponiéndose una sanción de 6.010,13 euros, acta de infracción que se encuentra pendiente de recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias formulado por ambas actoras.

7º.- Por oficio fechado el día 6 de noviembre de 2002, con fecha de salida de la inspección de trabajo el día 18 de noviembre y recepción en el Instituto Nacional de la Seguridad Social el día siguiente, 19 de noviembre, se formula por el inspector de trabajo escrito de iniciación de procedimiento para declara la responsabilidad empresarial en aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el codemandado proponiendo la imposición de un recargo del 40% siendo responsables solidariamente ambas empresas de su abono.

8º.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 5 de mayo de 2003 en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Eusebio el día 17 de septiembre de 2002 y declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de seguridad social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente sean incrementadas en el40por ciento con cargo a la empresa Mantenimiento y Montajes Ría de Avilés, S.A. y solidariamente a la empresa ABHISA, que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago d he dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. Las reclamaciones previas formuladas por ambas empresas contra tal resolución fueron desestimadas el 9 de octubre de 2003.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Europan Bulk Hondilng Ebhi S.A., siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de diez de diciembre de dos mil cuatro estimó parcialmente las demandas formuladas por las actoras y redujo al 30% el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad establecido por la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de mayo de 2003.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por EBHISA que es impugnado por Don Eusebio y por la empresa Mantenimientos y Montajes Ría de Avilés S.A.

SEGUNDO: Al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la modificación del hecho segundo, cuarto, y del octavo, este último para que se añada que la Resolución inicial de fecha 5 de mayo de 2002 fue notificada a EBHISA el día 20 de mayo de 2003. Para tal finalidad se remite a las propias afirmaciones de la demanda.

El segundo, para que se redacte de la forma siguiente:

"SEGUNDO.- El trabajador Eusebio era delegado de prevención de la Empresa Monrasa y formaba parte del comité de seguridad y salud de la Empresa desde la fecha de su constitución el día 1 de marzo de 1999 , participando igualmente en la comisión de seguridad de contratas de EBHISA. Desde que ingresó .../... y en fecha 21 de junio de 2002 se le hace entrega de un candado personalizado, dentro del procedimiento de corte de tensión por candado. Estos cursos impartidos por el Técnico de Prevención de Ebhisa, Luis Antonio , informaban de los riesgos de altura, entre otros, existentes en la instalación de Ebhisa."

Se fundamenta en los mismos documentos tenidos en cuenta por la Magistrado de instancia a los folios 79, 76 y 80 de los autos, para la convicción que expresa en el citado hecho segundo y su inclusión en nada altera el resultado de la misma porque el fallo no discute la existencia de los cursos de formación sobre las circunstancias del accidente.

El hecho cuarto se propone quede redactado de la forma siguiente:

"CUARTO.- Cuando se están realizando las labores mantenimiento en el pórtico éste se encuentra parado. Con posterioridad al accidente volvió a colocarse en el lugar por donde se precipitó el actor una barandilla que se había suprimido anteriormente y colocada en su lugar una cadena para permitir el acceso a la pluma".

Dado que el recurso de Suplicación no es una apelación ni una segunda instancia y que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Magistrado que juzga porque así se lo facultan las normas procesales, concretamente el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , ninguna posibilidad tiene la Sala de alterar tal convicción cuando viene dada por la valoración de la prueba testifical realizada en el acto del juicio oral, ya que el art. 191 b ) sólo admite la alteración de la misma si se desprende de prueba documental o pericial fehaciente, que acredite de forma clara y contundente que ha existido un error en la valoración de la prueba, cosa que no sucede en el presente caso donde las fundamentaciónes del fallo se realizan, con respecto a las afirmaciones que se quieren suprimir, en base a la prueba testifical.

TERCERO: Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción "por inaplicación de los artículos 62.1 c) y e) de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, según redacción de la Ley 4/1999 de 13 de enero. En relación con el art. 14.1 del Real Decreto 928/1988 , en cuanto resultan inaplicados , al estar vinculados al art. 62.1 e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , solicitando la nulidad del acto, y en su caso la anulabilidad del mismo por inaplicación del art. 63.1 y 2 del mismo texto legal.

Toda la argumentación del motivo gira en torno a la infracción que, según se defiende, adolece el acta de infracción.

Esta circunstancia no puede acogerse en este recurso extraordinario por dos motivos fundamentales. El primero porque el recurso se fundamenta contra el fallo y las normas que lo sustentan, todas ellas dentro de las que tiene competencia este Orden Jurisdiccional. La segunda, porque entrar en el debate que pretende el recurrente supone abordar un tema para el cual esta Jurisdicción es incompetente para conocer.

CUARTO: También al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la aplicación indebida de los artículos 42.2 y 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999 de 13 de enero, y artículo 44.2 del mismo texto legal, ambos como inaplicados,

Es decir que el recurrente denuncia la aplicación indebida de una norma porque no se ha aplicado entendiendo que ha operado el instituto de la caducidad de la acción porque la Administración ha agotado el plazo de 135 días, o supletoriamente de 3 meses.

Lo que se está planteando es la caducidad de la facultad de sancionar de la Administración, al no dictarse la Resolución, según el recurrente, en plazo legal, conforme a los artículos 42 y 44.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , Ley 30/1992 ,en la redacción que le dio la ley 4/1999 .

El motivo no puede prosperar en ninguna de sus alternativas por las razones que se exponen a continuación:

1.- El art. 44.2 de la Ley 30/1992 dispone que, cuando la Administración ejercite potestades sancionadoras, susceptibles de producir efectos desfavorables o gravamen, se producirá la caducidad, trascurrido el plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa que ponga fin al expediente.

2.- Conforme a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 30/1992 los procedimientos para imponer sanciones del Orden Social se regirán por su normativa específica.

3.- La Norma específica viene constituida por los artículos 1.1 e) y 6 del Real Decreto 1.300/1995, de 21 de julio y 1.1 , 7.1 d) , 14 y 16 de la Orden de 18 de Enero de 1996.

El art. 14 de la Orden de 18 de Enero de 1966 dispone en su art. 3 , que el transcurso del plazo de 135 días establecido para resolver el procedimiento no eximirá a la entidad gestora de su deber de resolver.

Tal mandato nos muestra que no estamos ante un plazo de caducidad del expediente, ni del derecho a sancionar, pues, al reiterar la obligación de resolver, la norma no está indicando que el plazo ya no puede ser de caducidad, sino que se trata de un plazo para facilitar el acceso de los Tribunales del interesado, motivo por el que se dispone que el transcurso del mismo supondrá que se tenga por denegada la petición a este fin.

Lo cual no es una novedad sino estricta transposición reglamentaria del art. 44 de la Ley de Procedimiento Administrativo , cuya regla general primera son aplicables a este caso.

4.- Es cierto que el recargo de prestaciones tiene una naturaleza sancionadora, pero también, como viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia la sanción en que consiste en recargo es especial y diferente de las ordinarias, por cuanto aunque la impone un Órgano de la administración por infracción de normas de Seguridad el beneficiario de la misma no es el Tesoro Publico sino el trabajador accidentado y además conforme al art. 7.5 del Real Decreto 928/98 , donde se regula el Reglamento para la imposición de sanciones por infracciones del Orden Social , norma aplicable en defecto de las anteriores , la caducidad del expediente sancionador no impide sancionar los hechos mientras no hay prescrito la infracción, lo que comportaría, igualmente, la posibilidad de imponer el recargo mientras no haya transcurrido el plazo prescriptito de cinco años.

QUINTO: Se denuncia en cuanto al fondo del asunto la infracción por aplicación indebida del art. 123.1 del TRLGSS en relación con el art. 29.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( Ley 31/1995, de 8 de noviembre ).

A pesar de los hechos declarados probados y de los argumentos que con igual valor se vierten por la Magistrado de instancia en la fundamentación Jurídica de la sentencia, todos ellos basados en la valoración de las pruebas que se le ofrecieron en el acto del juicio oral cuya facultad le corresponde en exclusiva, e incluso alegando a prueba testifical, que no es posible valorar ni revisar en Suplicación, el hilo argumental del motivo se centra en negar la existencia del nexo causal entre el supuesto incumplimiento de la empresa y el accidente por entender que éste fue debido a la exclusiva imprudencia profesional del accidentado que tenía la formación y la información adecuada.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, es precisamente la argumentación seguida en el recurso, a través de meras alegaciones propias de una apelación, la que ha llevado a que la Magistrado de instancia redujera al 30% el porcentaje del recargo de prestaciones, al acoger las declaraciones del accidentado en el sentido de que " por comodidad propia" tiró la herramienta desde la propia entreplanta "al poco de salir del ascensor", lo que le obligó a "acudir al lugar donde habitualmente se tiraba la herramienta y ....al asomarse.... Cedió la cadena".

Por último respecto a la negativa de la responsabilidad solidaria, por entender que la realización de las obras y servicios prestados por MONRASA no se corresponden con la "propia actividad " de EBHISA, se ha de mantener el criterio seguido en la instancia que recoge la doctrina del Tribunal Supremo en Unificación del Doctrina y que resumidamente implica que cuando se reconoce, y no ha sido contradicho, que dentro del objeto social de la empresa EBHISA se encuentra el mantenimiento de las cintas transportadoras, que el accidente se ocasiona en el desarrollo de esa función y se produce por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad, ninguna censura jurídica cabe oponer a la declaración de responsabilidad solidaria que es plenamente conforme con las previsiones del art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa Europan Bula Hondilng Ebhi, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de diez de diciembre de dos mil cuatro dictada en reclamación de recargo de prestaciones a instancia de la empresa Mantenimiento y Montajes Ría de Avilés, S.A. contra dicha recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Eusebio la confirmamos íntegramente. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.