Sentencia Social Nº 1045/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5071/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0005071/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01045/2008

Sentencia nº 1045

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 23 de diciembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1045

En el recurso de suplicación 5071/08 interpuesto por Luis Miguel representado por el Letrado don RAFAEL PALOP CARMONA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 27 DE MADRID en autos núm. 732/07 siendo recurrido AVANT GARANTIAS S.L. representado por el Letrado don MANUEL PRIETO ROMERO. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Luis Miguel , contra AVANT GARANTIAS S.L., en reclamación sobre despido en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Luis Miguel , con D.N.I. NUM000 constituyó en 1995 la sociedad denominada Valle y Cabrera Asociados, S.L., de la que rea socio con un 44% del capital social y Administrador Solidario. (Doc. 15 actor).

SEGUNDO.- La mercantil demandada inicialmente fue una Agrupación de Interés Económico, denominada Avant Garantías que se constituyó por la sociedad Valle y Cabrera Asociados, S.L. y Asistencia Técnico Industrial SAE en mayo de 2004. ATISAE.

La actividad de la Agrupación Avant Garantías se cincunscribió al ámbito de vehículo a motor consistente en control de averías, control de calidad para vehículos usados y la gestión de la idoniedad de las garantías, así como la evaluación técnica de talleres de reparación y de proveedores de piezas y accesorios de suministradores para las reparaciones cuando proceda. (Doc. 15 actor).

TERCERO.- El actor suscribió contrato de trabajo temporal eventual con fecha 6-5-2004 con la empresa Asistencia Técnica Industrial SAE; para prestar servicios como consultor que tenía una duración hasta 5-11-2004 y que fue prorrogado hasta 5-5-2005.

El representante de la empresa que suscribió el contrato fue D. Eduardo . (folio 642, 643, 644, 645).

CUARTO.- El 6-5-2005 el actor suscribió nuevo contrato de trabajo temporal esta vez con la empresa Laboratorios Atisae Meteo Test, S.A., estando representado en ese acto por d. Eduardo , para prestar servicios como Consultor con duración inicial hasta el 6-1i-2005 y que se prorrogó hasta el 3-12-2005 (folios 642, 645, 646, 647).

QUINTO.- Con fecha 2-1-200G suscribió nuevamente el actor contrato de trabajo con la empresa Asistencia Técnica Industrial SAE, temporal eventual para prestar servicios como Consultor.

Con fecha de efectos 1-7-2006 el actor fue dado de baja en la Seguridad Social, siéndole notificado documento de fin de contrato y liquidación que no firmó el actor (folios 650 a 653 y 654).

No obstante el actor continuó prestando servicios como Director Comercial siendo retribuido por la mercantil Avant Garantías, S.L. pese a no figurar en su plantilla, mediante facturas (folios 666 a 682) en cuantía de 2.579,21 euros.

SEXTO.- La empresa Agrupación de Interés Económico Avant Garantías se transformó en Sociedad Limitada en 1-1i-2004 (Doc. 15 actor). Cuyo único socio era Asistencia Técnica Industrial SAE -en adelante ATISAE-.

SÉPTIMO.- Con fecha 1-12-2006 el actor suscribió con la mercantil demandada Avant Garantías, S.L. contrato de trabajo de Alta Dirección para realizar funciones de Director General al amparo del RD 1382/1985 de 1 de agosto que consistían en:

- Dedicar su tiempo, conocimiento y experiencia a la Empresa, y hacer todo lo posible para promover las actividades y el desarrollo de la Empresa.

- Cumplir con las peticiones razonables de la Dirección del Grupo de Empresas de Hyperión, proporcionando información, explicaciones y la ayuda requerida en relación con sus actividades en la Empresa.

- Ejecutar, poner en práctica, y supervisar las instrucciones, las decisiones, planes y la política acordada por el Consejo y por la Dirección del Grupo de Empresas Hyperion.

- Sugerir y proponer acciones al Consejo y la Dirección del Grupo de empresas Hyperión, sobre todo en el área comercial y de producción.

- Dirigir a los directivos y personal de la Empresa.

- Actuar como vínculo entre la Empresa, empleados y personal de apoyo.

- Conseguir un crecimiento rentable y sostenible para la Empresa.

- Desarrollar y poner en práctica proyectos estratégicos aprobados por la Empresa, y controlar y reportar sobre el funcionamiento de la Empresa.

La retribución se establecía en los siguientes conceptos:

- Sueldo fijo anual bruto 120.000 euros en 12 mensualidades.

- Bonus: conforme al sistema discrecional establecido en la empresa que se acordará anualmente por el Consejo de ésta basado en el rendimiento de la empresa y del Alto Directivo del que se deducirá el IRPF y Seguros Sociales.

- Vehículo de empresa por una cantidad equivalente a 1.000 euros mensuales sin IVA y como retribución en especie.

El contrato establecía para el caso de Despido Disciplinario declarado improcedente que el alto Directivo percibiría una indemnización igual al importe bruto de doce mensualidades de sueldo fijo bruto anual más cualquier otro concepto que esté previsto o acordado. (Doc. 2 demandada).

OCTAVO.- El mismo día 1-12-2006 la mercantil ATISAE y la empresa Hyperion Insurance Group Limited suscribieron un contrato marco de socios -por el cual ATISAE vendía a Hyperion el 80% de sus participaciones sociales en Avant Garantías, S.L. Además convinieron incorporar como Director General de la Compañía Avant al actor adjuntado el contrato de alta dirección que acababan de suscribir al Contrato Marco. También convinieron la celebración de reunión del Consejo de Administración y Junta General de Socios de Avant para adoptar entre otros los siguientes acuerdos:

- Ratificar el Contrato Laboral entre el actor y la Compañía.

- Constituir un Consejo de Administración de siete miembros de los que Hyperion tendrá derecho a nombrar a 5 consejeros incluido el Presidente y el Actor y ATISAE tendrá derecho a nombrar a 2 directores; concretamente los Sres. Luis Carlos y Juan Alberto .

Asimismo acordaron que se implementaría un plan de opción de compra sobre las participaciones de la Compañía (Avant) para el Director General, incluido el derecho a suscribir o adquirir participaciones hasta un valor del 29% del capital social, Esta opción se realizará con cargo al porcentaje de Hyperion. (Doc. 1 de la demandada).

NOVENO.- En Junta General Universal de Avant Garantías, S.L. de fecha 1-12-2006 se acordó un cambio del órgano de Administración, pasando de un Administrador Unico a un Consejo de Administración, nombrándose 7 Consejeros uno de los cuales era el Actor. -Doc: 3 y 4 de la demandada confiriendo poderes que obran al folio 780 de las actuaciones.

DÉCIMO:- E1 20-12-2006 la mercantil Hyperion Group Limited y el actor suscribieron un contrato de opción para que éste pudiera adquirir el 29% del capital social actual de Avant Garantías, S.L.

La cláusula 3ª del contrato señala que el mismo quedaría resuelto e ineficaz la opción sin derecho a indemnización en el caso de despido que se declare judicialmente procedente.

Añadía que en el supuesto de ser despedido por la empresa Avant Garantías, S.L. y se declare judicialmente improcedente, la opción y el contrato también se resolverán pero el actor recibirá corno indemnización la que resulte más elevada, bien el valor razonable de las participaciones (29%) de la Compañía (Avant Garantías) o bien el valor que resulte de aplicar la fórmula de valoración del Grupo, ambas a la fecha del despido;

En caso de desacuerdo el valor será calculado por los auditores de la compañía. (Doc. 5 demandada)

UNDÉCIMO.- Con fecha 10-7-2007 la empresa demandada notifica al actor carta de despido disciplinario por incurrir en incumplimiento contractual grave y culpable constitutivo de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su cargo.

La carta dada su extensión y obrar en autos a los folios 694 a 696 se da aquí por reproducido para integrar este hecho probado.

Además con fecha 2-8-2007 la empresa remitió al actor carta en la que le comunicaba ampliación de las causas de extinción de su contrato de Alta Dirección, la que por obrar a los folios 234 y 235 en aras a la brevedad se da por reproducido para integrar éste hecho probado.

DUODÉCIMO.- En el periodo de vigencia de la relación de Alta Dirección el actor percibió por los conceptos de bonus y comisiones la cantidad de 27.317 euros. (Doc, 12 del actor).

DECIMOTERCERO.- Con igual fecha de 10-7-2007 el actor fue cesado con Consejero de la empresa demandada:

DÉCIMOCUARTO.- A efectos del presente procedimiento el salario bruto mensual del actor con todos los conceptos incluidos asciende a 11.303,75 euros - Conforme-.

DÉCIMOQUINTO.- El 20-12-2006 se reunió el Consejo de Administración levantando acta de la misma a la que asistió el actor como Consejero y Director General.

Se acordó en dicha reunión la elaboración de un "Business Plan" de la Compañía designándose para ello a la Consejera Sra. Sara junto con el actor. Dicho plan se presentaría en la próxima reunión del Consejo. Asimismo se aprobó que el Consejo se reuniera una vez al trimestre señalando como fechas 15 marzo, 14 junio, 17 septiembre y 17 diciembre. El Consejo recomendó la constitución de un Comité de Dirección formado por quienes proponga el Consejo que en todo caso deberá incluir al Director General y a la Consejera Doña. Sara .

Igualmente acordó el Consejo que los Informes de Gestión y Financieros del Director General siguieran un formato estandar designando a Doña. Sara para que junto al actor elaboren un formato adecuado (Doc. 13 de la demandada).

DÉCIMOSEXTO.- El 21-3-2007 se reunió el Consejo de Administración con la presencia del actor quien presentó el Informe Financiero y de Gestión, siendo felicitado por ello y aprobado por unanimidad el mismo.

El actor presentó los Presupuestos pero no hizo el "Business Plan" disculpándose por ello y excusándolo en el tiempo que ha necesitado para ordenar y aclarar la contabilidad.

Aprobó el Consejo constituir un Comité de Dirección formado por el actor, 3 consejeros más, el Director de operaciones, el Director Comercial y el Director Financiero del Grupo Hyperion. (Doc. 14 de la demandada).

DECIMOSÉPTIMO.- La reunión del próximo Consejo de Administración se retrasó hasta el 12 de julio por decisión de su presidente y para dar tiempo al actor para que pusiera en orden la contabilidad de la compañía, lo que se comunicó al actor e1 1-6-2007. Dicho día y también mediante correo electrónico el Presidente del Consejo pidió al actor que para el próximo Consejo presentara un Plan Comercial y un Business Plan. (Doc. 15 de la demandada).

DÉCIMOCTAVO.- La Compañía Aseguradora Cardif España con la que trabajaba la empresa demandada interesó del actor y de la también Consejera Doña. Sara en varias ocasiones mediante correo electrónico (23 de mayo y 6 de junio) la remisión del Protocolo de' Colaboración y Gabinetes de Peritación y otras cuestiones. (Doc. 20, 21, 22 de la demandada).

DECIMONOVENO.- El actor, pese a la quejas del resto de miembros del Consejo presentaba los informes de gestión financieros el mismo día en que se celebraba la reunión del Consejo lo que ocurrió en 2 ocasiones. (21-3-2007 y 10-7-2007).

VIGÉSIMO.- El actor en el ejercicio de sus funciones de dirección y gestión dió órdenes de hacer pagos y transferencias para gastos corrientes de administración tales como pagar nóminas de los trabajadores, con dinero del fondo de reserva de primas de seguros. (testifical Víctor ).

VIGÉSIMOPRIMERO.- Durante el ejercicio 2006 la sociedad tenía 2 cuentas bancarias una denominada Cuenta Garantías y otra Cuenta Corporativa, si bien disponía del saldo de la cuenta de Garantías mediante traspasos a la cuenta Corporativa para hacer frente a pagos tanto relacionados con Garantías como propios de la actividad de la sociedad y también de la cuenta corporativa se abonaban factores de siniestros.

En el ejercicio 2007 la sociedad contabiliza los ingresos por garantías en su cuenta correspondiente y abonaba a través de la misma cuenta los gastos relacionados con las garantías. Puntualmente aun abona alguna factura no relacionada con las garantías por la cuenta fiduciaria, aunque en su gran mayoría se han traspasado todos los cargos no relacionados con las garantías o la cuenta corporativa. Igualmente durante el ejercicio 2007 la Sociedad realiza conciliaciones de todos los apuntes contables de cada cuenta, realizando los traspasos necesarios a la cuenta de Garantías por los abonos realizados por esta cuenta y que no corresponden.

La cuenta de Garantías desde marzo de 2007 se encuentra ajustada al saldo real que debe figurar en ella. (Informe Pericial).

VIGÉSIMOSEGUNDO.- El valor de la sociedad a fecha 30-6-2007 de acuerdo con la normas de valoración contable es 625.000 euros, y de acuerdo con la fórmula reflejada en el hecho 4° de la demanda es de 0 euros dadas las pérdidas incurridas por al Sociedad. (Informe Pericial).

VIGÉSIMOTERCERO.- Las empresas de peritaciones Autotest Infoquality y M-TAX son proveedores de la sociedad demandada desde al menos el año 2005.

VIGÉSIMOCUARTO:- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y sin entrar a resolver el fondo de las cuestiones planteadas en la demanda formulada por Luis Miguel contra AVANT GARANTIAS S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra, pudiendo las partes acudir a la jurisdicción civil a hacer valer sus derechos".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, que estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción, en el que, tras articular diversos motivos sosteniendo el carácter de relación común y no de alto cargo, y la competencia de esta jurisdicción para su enjuiciamiento, postula se declare la improcedencia del despido, el abono de la indemnización que señala y de los salarios de tramitación, y si se considera que la relación laboral lo era de alta dirección se condene a la reincorporación en la empresa en el puesto de Director Comercial, en las condiciones que tenía antes de suspenderse la relación ordinaria, o subsidiariamente, devolviendo al Juzgado de Instancia las actuaciones para que dicte nueva sentencia sobre el fondo del asunto. El escrito de impugnación pone de relieve que el debate acerca de la concurrencia de una relación laboral común, y no de alta dirección, constituye un planteamiento novedoso, pues la demanda se articula desde la naturaleza de una relación de alta dirección, estando vedado en esta sede el examen de cuestiones que no hayan sido objeto de la contradicción debida en la fase de instancia, al carecer del necesario debate y articulación de los correspondientes medios probatorios de defensa; en otro apartado de la impugnación se indica la improcedencia del segundo motivo al haberse declarado la incompetencia de jurisdicción, y si ésta no se confirmase deberán devolverse los autos al juzgado de procedencia para que se emita nueva resolución decidiendo las cuestiones planteadas.

Si partimos del suplico articulado en demanda, nos encontramos con que el demandante efectivamente solicitaba la declaración de la improcedencia del despido y la condena al abono de la indemnización pactada en el contrato de alta dirección, "reincorporándome a la empresa en mi puesto de Director Comercial, en las condiciones que tenía antes de suspenderse mi relación laboral ordinaria a la firma del contrato de alta dirección". Sin embargo, el pronunciamiento de instancia procede en primer término a examinar la excepción invocada concluyendo que la relación jurídica existente entre las partes que se extinguió el 10.07.2007 no es laboral sino mercantil y remitiendo a las partes a la jurisdicción civil para hacer valer sus derechos, más sin resolver el segundo de los postulados trascrito; la referencia que en sede de argumentación jurídica se verifica acerca de la unidad del vínculo "absorbiendo el vínculo mercantil al posible que fue laboral", lo es precisamente al analizar la fase de suscripción del contrato de alta dirección, pero sin que pueda inferirse de la misma su proyección -en uno u otro sentido- sobre el periodo anterior a dicho contrato. Tan solo consta en la correlativa declaración fáctica -tras relatar el iter contractual del actor- que con fecha de efectos 1.07.2006 fue dado de baja en la Seguridad Social, siéndole notificado documento de fin de contrato y liquidación que no firmó, y que "No obstante el actor continuó prestando servicios como Director Comercial siendo retribuido por la mercantil Avant Garantías S.L. pese a no figurar en su plantilla, mediante facturas...". No existen, por ende, parámetros suficientes para dar respuesta a la petición de reincorporación formulada, como serían las condiciones y circunstancias de esa prestación inmediatamente anterior al vínculo de alta dirección, si fue sustituida ó suspendida, y en todo caso, la misma debe ser objeto de pronunciamiento específico en la instancia, previo a la decisión en fase de recurso, lo que conlleva necesariamente la declaración de nulidad de la sentencia combatida a fin de que, con plena libertad de criterio, la magistrado a quo emita nueva resolución en la que de respuesta a todas las cuestiones deducidas en el suplico de la demanda, completando las cuestiones fácticas correspondientes y dando cumplimiento a las previsiones del art. 97.2 TRLPL . Ello implica que no se entre a conocer sobre el resto de los motivos que esgrime el recurrente y se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia de instancia; en su virtud,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Luis Miguel contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid, en fecha 4 de abril de 2008 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra AVANT GARATNIAS S.L., sobre despido, anulando la sentencia recurrida, con reposición de las actuaciones al momento anterior a ella, para que se dicte otra de conformidad con lo expuesto en el razonamiento de la presente resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000050712008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.