Sentencia Social Nº 1045/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 380/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 01045/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 34 4 2015 0000153

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000380 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000423 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Nicolas , GARCIA CARREÑO E HIJOS S.L.

ABOGADO/A:FULGENCIO PAGAN MARTIN-PORTUGUES, RAQUEL MURCIA MOLINA

PROCURADOR:RAQUEL MURCIA MOLINA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Nicolas , FOGASA FOGASA , GARCIA CARREÑO E HIJOS S.L.

ABOGADO/A:FULGENCIO PAGAN MARTIN-PORTUGUES, FOGASA , RAQUEL MURCIA MOLINA

PROCURADOR:RAQUEL MURCIA MOLINA

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a veintiuno de Diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En los recursos de suplicación interpuestos de una parte por la empresa GARCÍA CARREÑO E HIJOS S.L. y, de otra, por D. Nicolas , contra la sentencia número 0002/2015 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 8 de Enero , dictada en proceso número 0423/2014, sobre DESPIDO, y entablado por D. Nicolas frente la empresa GARCÍA CARREÑO E HIJOS, S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

El proceso se inició por demanda, en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados:

1°.- El demandante, con fecha de nacimiento NUM000 de 1961, viene prestando servicios por cuenta y orden de la demandada desde el 15 de agosto de 1996, con categoría profesional de Repartidor de Butano y jornada de trabajo de 8 a 16 horas, de lunes a viernes, percibiendo un salario diario de 42,52 euros diarios.

2°.- El actor el 1 de agosto de 2012 suscribió contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente de la empresa demandada, dedicada a la actividad de distribución de botellas de butano a domicilio.

3°.- El trabajador, ha estado todo el tiempo afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA- y los emolumentos que recibía por la demandada constituían el 100 % de sus retribuciones.

4°.- El Sr. Nicolas para la realización de su actividad conducía un camión propiedad de la empresa aunque consta por dicho uso un pago de 200 euros y desde el contrato referido de 1 de agosto de 2012 y para lo que suscribe un contrato de arrendamiento que finalizaría el 4 de junio de 2014.

5°.- El citado contrato tenía una duración de 10 años desde 1 de agosto de 2012 y al término del mismo a favor del TRADE la indemnización durante los primeros 5 años es de 4.000 euros y a partir del quinto año se calculará en razón de 10 días por año trabajado, utilizando para el cálculo el día de trabajo estipulado en 50 euros.

6°.- Las partes igualmente se comprometen en el contrato a que el trabajador autónomo económicamente dependiente se someta a reconocimiento médico anual a cuenta del cliente incluso a control de su salud de forma esporádica o espontánea en aras a la seguridad y salud en el trabajo con la correspondiente formación preventiva basada en estas medidas.

7°.- El 8 de junio de 2012 el trabajador interpone papeleta de conciliación por despido en la que hace constar antigüedad, categoría profesional, jornada laboral y salario igual que en la demanda y asimismo se refiere que el 1 de junio de 2012 había sido despedido sobre las 18 horas por D. Felix al retirársele el camión de la empresa ya que no hacía falta que fuera más a trabajar porque habían bajado las ventas.

8°.- El 9 de julio de 2012 el hoy demandante y asistido del Letrado Sr. Pagan Martín-Portugués suscribió acta de conciliación con la demandada en que la que se refiere que el actor considera ajustada a derecho la extinción del contrato en fecha 1 de junio de 2012 en base a que se trata de trabajador por cuenta propia -autónomo- y que no tiene nada que reclamar por concepto alguno y se da por desistido al demandante de su demanda.

9°.- El 6 de julio anterior se había producido remisión por el letrado del actor del contrato Trade referido a la mercantil.

10°.- El Sr. Nicolas emitía facturas a la hoy demandada por ventas de botellas en las que se refleja el correspondiente importe de IVA.

11°.- El hoy actor efectuaba declaraciones de operaciones con terceras personas a la Agencia Tributaria, al menos y tal como consta, en los años 2010 y 2011.

12°.- La empresa comunica extinción del contrato Trade al demandante el día 4 de junio de 2014 y efectos de esa fecha por diversos motivos, como tener a su cargo otro trabajador que porta uniforme de Repsol Butano y absolutamente ajeno a la empresa y llamado Segismundo y que realiza las funciones propias de repartidor de butano, así como hábito intenso de consumo de bebidas alcohólicas durante la prestación de servicios habida cuenta de la naturaleza de los servicios -transporte de mercancías peligrosas-generando un grave riesgo a la seguridad vial bajo los efectos de dichas bebidas, así como maja imagen a la empresa afectando al prestigio de la misma, con quebranto y trasgresión de la buena fe contractual y a tal efecto la comunicación extintiva recoge determinados hechos en los términos indicados, relativos a los días 22 y 23 de enero, 26 de febrero y 19 de mayo de 2014 y comunicación extintiva que se da aquí por reproducida en su integridad.

13°.- El Sr. Nicolas estaba en posesión de todos los permisos para conducir el vehículo que en todo momento ha llevado.

14°.- La empresa no ha abonado al actor la cantidad de 96,55 euros en concepto de parte proporcional de junio de 2014.

15°.- Presentada papeleta de conciliación ante el organismo administrativo correspondiente de Cartagena, se celebró el acto preceptivo el 26 de junio de 2014 con el resultado de Sin Avenencia.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación consta emitido el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por Nicolas frente a la empresa GARCÍA CARREÑO E HIJOS S. U, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL -FOGASA-, en Reclamación de DESPIDO y CANTIDAD, condenando a la empresa al pago de la cantidad de 96,55 euros al trabajador y en la responsabilidad legal correspondiente en su caso y en su momento al FOGASA y con absolución de la demandada en lo que respecta al despido al declararse el mismo como procedente sin derecho a indemnización por parte del trabajador'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada doña Raquel Murcia Molina, en representación de la empresa 'García Carreño e Hijos, S.L.'.

Asimismo fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado don Fulgencio Pagán Martín-Portugués, en representación de la parte demandante.

Ambas representaciones letradas impugnaron los recursos interpuestos de contrario.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de suplicación, se señaló el día 16 de Noviembre de 2015 para la votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena se dictó sentencia el 8.1.15 en los autos sobre Despido y Cantidad nº 423/14 seguidos a instancia de don Nicolas contra García Carreño e Hijos SL y el Fogasa, estimando en parte la demanda y condenando a la empresa demandada a que le pague 96.55 euros y declara procedente el despido. La parte demandada interpuso recurso de suplicación para que se desestime íntegramente la demanda. Recurso que fue impugnado por el actor que pidió su desestimación y la confirmación de la sentencia. Asimismo el demandante interpuso recurso de suplicación, impugnado por la contraparte solicitando la nulidad de la sentencia, o de forma subsidiaria, la improcedencia de su despido.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Examinándose en primer lugar la nulidad pedida por la parte recurrente demandante en el apartado a) del art. 193 de la LJS, por entender infringido el art. 90.1 LJS, al no haberse visionado la prueba de detectives en el juicio. Lo que no puede aceptarse ya que ninguna infracción de norma constitucional ni procesal se produce en la instancia para determinar una nulidad de actuaciones, siendo lo cierto es que la prueba esta ahí, y que no existió protesta alguna de parte en el momento del juicio.

FUNDAMENTO TERCERO.- La parte demandada interpuso recurso de suplicación al amparo del apartado b) del art. 193 de la LJS para que se revise el hecho probado 1º que dice: 'El demandante, con fecha de nacimiento NUM000 de 1961, viene prestando servicios por cuenta y orden de la demandada desde el 15 de agosto de 1996, con categoría profesional de Repartidor de Butano y jornada de trabajo de 8 a 16 horas, de lunes a viernes, percibiendo un salario diario de 42,52 euros diarios'.

Proponiendo redacción alternativa del siguiente tenor: 'El demandante, con fecha de nacimiento NUM000 de 1961, NO viene prestando servicios por cuenta y orden de la demandada desde el 15 de agosto de 1996, con categoría profesional de Repartidor de Butano y jornada de trabajo de 8 a 16 horas, de lunes a viernes, percibiendo un salario diario de 42,52 euros diarios'.

Revisión que no puede aceptarse ya que documentalmente ha quedado probada la redacción dada por el Juez en su sentencia recurrida.

FUNDAMENTO CUARTO.-Asimismo se ampara la parte demandada, en el apartado c) del mismo precepto por entender infringido el art. 1 a 15, DA 11 y art 1.3 g) del Estatuto del Trabajo Autónomo, y el art. 67 LJS. Motivo que no se acepta por cuanto esta acreditado que existió una relación laboral entre las partes, pues además que está acreditado que los restantes trabajadores hasta 16, que hacían las mismas funciones y de la misma forma que el actor y eran trabajadores por cuanta ajena de la empresa, lo cierto es que el actor conducía un camión de la propia empresa, no uno propio. En consecuencia, la presunción de laboralidad en relación con lo dispuesto en el art. 1.1 ET lleva a la conclusión de existir dependencia, ajeneidad y retribución del actor en relación con la demandada, lo que excluye la posibilidad de existir un TRADE en sentido propio y sí una relación de laboralidad que motivo el despido procedente del actor, por las circunstancias antes expresadas, ya que la figura del TRADE, es para aquellos trabajadores autónomos que realizan una actividad económica o profesional de forma habitual y directa, de forma lucrativa para un cliente del que dependen económicamente al recibir de él, al menos el 75 % de sus ingresos, cumpliendo estos requisitos, que no se dan todos en el presente caso: a) no tener a su cargo trabajadores; b) no hacer el mismo trabajo que realizan los empleados del cliente; c) tener infraestructura y materiales propios; d) tener criterios organizativos propios; y, e) recibir un pago por el resultado del trabajo pactado con el cliente, asumiendo el riesgo y ventura por la actividad.

Coincide esta Sala con el criterio del Juzgador de instancia cuando aprecia que el contrato de fecha 1-8-2012 se otorgó en fraude de ley, pues no solo el actor no es propietario del camión y su utilización se lleva a cabo a través de un arrendamiento otra vez producido, sino que, también, carece de infraestructura, así como de autonomía y criterios propios para organizar el trabajo.

FUNDAMENTO QUINTO.- La parte actora, al amparo del apartado b) del art.193 LJS se solicita la revisión del hecho probado:

A) Cuarto, que dice 'El Sr. Nicolas para la realización de su actividad conducía un camión propiedad de la empresa aunque consta por dicho uso un pago de 200 euros y desde el contrato referido de 1 de agosto de 2012 y para lo que suscribe un contrato de arrendamiento que finalizaría el 4 de junio de 2014'.

Para ello propone para el mismo la siguiente redacción alternativa: 'El Sr. Nicolas suscribió contrato de Trade en fecha 1 de agosto de 2012 por período de diez años. En idéntica fecha, 1 de agosto de 2012 sin fecha de término prevista, suscribió un contrato de alquiler para el camión de reparto de las bombonas de butano por importe de 160 euros al mes'.

B) Once, que dice 'El hoy actor efectuaba declaraciones de operaciones con terceras personas a la Agencia Tributaria, al menos y tal como consta, en los años 2010 y 2011'.

Se propone la siguiente redacción: 'El hoy actor efectuaba declaraciones de operaciones con terceras personas a la Agenda Tributaría, al menos tal y como consta en los años 2010 y 2011, para la empresa García Carreño e Hijos SL, facturando en 2010 la cantidad de 18.088,21 euros; y en 2011 la cantidad de 18.312,79'.

C) Doce, 'La empresa comunica extinción del contrato Trade al demandante el día 4 de junio de 2014 y efectos de esa fecha por diversos motivos, como tener a su cargo otro trabajador que porta uniforme de Repsol Butano y absolutamente ajeno a la empresa y llamado Segismundo y que realiza las funciones propias de repartidor de butano, así como hábito intenso de consumo de bebidas alcohólicas durante la prestación de servicios habida cuenta de la naturaleza de los servicios -transporte de mercancías peligrosas-generando un grave riesgo a la seguridad vial bajo los efectos de dichas bebidas, así como maja imagen a la empresa afectando al prestigio de la misma, con quebranto y trasgresión de la buena fe contractual y a tal efecto la comunicación extintiva recoge determinados hechos en los términos indicados, relativos a los días 22 y 23 de enero, 26 de febrero y 19 de mayo de 2014 y comunicación extintiva que se da aquí por reproducida en su integridad'.

Proponiendo esta redacción: 'La empresa comunica el despido al demandante el día 4 de junio de 2014 efectos de esa fecha por diversos motivos, como ir acompañado de otra persona, ajena a la empresa'.

Revisiones que no pueden ser aceptadas ya que lo redactado por el Juzgador 'a quo'es lo acreditado en autos, esencialmente a través de la prueba testifical, que no puede ser objeto de revisión en este recurso.

FUNDAMENTO SEXTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS cuestiona la parte demandante, en base a la doctrina del TS que menciona

Motivo que no puede estimarse ya que esta probado que el actor consumió habitualmente alcohol, poniendo en grave riesgo la seguridad vial y el prestigio empresarial, lo que supone una trasgresión de la buena fe contractual que es recogida en el ET, art. 55. 4 y 7 y en la LJS, art. 109, como justificativa del despido de autos. A lo que hay que adicionar la contratación por parte del actor de otra persona que porta el uniforme de la empresa sin conocimiento de la misma. Motivos todos ellos suficientes para el despido de autos, pues no se trata de una falta aislada y otras prescritas, sino de la habitualidad en una conducta peligrosa y que desprestigia a la empresa, y en que otra persona porta el uniforme d ela empresa sin su conocimiento. Por lo que se produce una trasgresión de la buena fe contractual prevista en el ET.

En consecuencia debe desestimarse el recurso planteado por el actor, tanto en la nulidad pretendida como en cuanto a la improcedencia de su despido.

Lo cual determina la desestimación del recurso con imposición de costas por ser obligatorio.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador D. Nicolas .

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa GARCÍA CARREÑO E HIJOS S.L.

Ambos recursos interpuestos contra la sentencia número 0002/2015 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 8 de Enero , dictada en proceso número 0423/2014, sobre DESPIDO, y entablado por D. Nicolas frente la empresa GARCÍA CARREÑO E HIJOS, S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Condenar en costas a la empresa recurrente, que deberá abonar al Letrado impugnante de su recurso, la cantidad de 250 euros, en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066038015, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066038015, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.