Sentencia SOCIAL Nº 1045/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 450/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 450/2019-B Sent. Núm. 1045/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DOÑA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Sevilla, a 8 de abril de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1045/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Enriqueta contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 11 de los de Sevilla, autos nº 174/2018; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Enriqueta contra Empresa DIRECCION000 , sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/02/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Dña. Enriqueta viene prestando servicios para DIRECCION000 ., con la categoría de profesional de teleoperadora desde el 6 de noviembre de 2006 suscribiendo contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial de 20 horas a la semana, en en el cual se pacta como jornada laboral de lunes a domingos, con inclusión de festivos, en horario de mañana, tarde, noche y partido, en función de las necesidades del servicio.

El contrato se convierte en indefinido en fecha 1 de noviembre de 2017.

II.- En fecha 21 de marzo de 2007 las partes acuerdan ampliar la jornada en 39 horas semanales.

III.- Con fecha de efectos de 26 de julio el 2016 se pacta reducción de jornada a 30 horas por cuidado de menor. El horario indicado por la empresa es de 16:30 a 22:30 horas, cinco días a la semana que podrán ser distribuidos de lunes a domingos con festivos incluidos, firmando la trabajadora no conforme.

La trabajadora solicita concreción horaria de 15:00 a 21:00 horas lo que la empresa le concede con fecha de efectos de 17 de septiembre de 2016.

La trabajadora interpone demanda el 14 de octubre de 2016, que fue turnada al Juzgado de lo Social número Uno de los de Sevilla (autos 988/16), presentando escrito desistiéndose de la acción por lo que se dicta decreto en fecha 6 de marzo de 2017 teniéndola por desistida.

IV.- En fecha 25 de febrero de 2017 ambas partes pactan de común acuerdo la ampliación de jornada a 39 horas semanales con fecha de efectos de dicho día. La trabajadora tiene un hijo en fecha NUM000 de 2017.

V.- En fecha 24 de agosto de 2017 la trabajadora solicita concreción de lunes a viernes, de 08:00 a 14:30 horas, con efectividad de 4 de noviembre de 2017. La empresa, en fecha 30 de octubre de 2017, deniega la solicitud alegando que está adscrita al turno de tarde que no existen vacantes que se ajusten a su perfil en el horario que solicita y también por razones organizativas.

Se interpone demanda ante el juzgado que fue turnada al Social número Seis de los de Sevilla, autos 1097/17, el cual cito para juicio el 8 de enero de 2018, presentándose por la actora en fecha 26 de diciembre de 2017 escrito desistiéndose de procedimiento, proveyéndose conforme a lo solicitado por decreto de 8 de enero de 2018.

VI.- En fecha 6 de noviembre de 2017 la trabajadora solicita la reducción de la jornada laboral con horario de 15:00 a 21:00 con efectividad de 19 de noviembre de 2017 lo que la empresa acepta indicando que la jornada será de 30 horas semanales, cinco días a la semana que podrán ser distribuidos de lunes a domingos con festivos incluidos según lo previsto en el contrato de trabajo, firmando la trabajadora la comunicación con 'no conforme' VII.- La trabajadora solicita en fecha 30 de enero de 2018 que se le reconozca una jornada de lunes a viernes en horario comprendido de ser 08:00 a 14:00 horas en cualquier servicio o campaña y subsidiariamente una franja horaria similar que le hiciera posible la compatibilización de su jornada laboral con la conciliación.

La solicitud obra al folio 37 de las actuaciones y se da por reproducida.

La empresa deniega la solicitud por comunicación de fecha de 12 de febrero de 2018, alegando que está adscrita al turno de tarde que no existen vacantes que se ajusten a su perfil en el horario que solicita y también por razones organizativas.

La comunicación obra al folio 38 de las actuaciones y se da por reproducida.

VIII.- La trabajadora solicita la excedencia especial desde el día 18 de julio el 2018 hasta el 29 junio el 2018 que la empresa concede. Posteriormente solicita la excedencia especial desde el 2 de julio el 2018 hasta el 30 de noviembre de 2018 que la empresa concede.

IX.- La empresa tiene adscrito al servicio de la trabajadora 'Tranquilidad de Orange' 396 trabajadores que se distribuyen 208 en turno de mañana y 160 trabajadores por la tarde y 28 en otros turnos.

La empresa no cumple los objetivos de adherencia en la campaña Tranquilidad Orange en el turno de tarde.

En la empresa 290 trabajadores disfrutan de reducción de jornada por cuidado de menor, de los cuales 208 están turno de mañana.

La empresa ha recibido mas de 70 demandas durante los años 2017 a 2018 en materia de reducción de jornada y concrección horaria.

Al folio 84 obra relación de otras campañas de DIRECCION000 en Sevilla.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Enriqueta , que ha sido impugnado por la parte demandada Empresa DIRECCION000 .

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La actora del proceso desarrolla su actividad para DIRECCION000 ., en calidad de teleoperadora. Se encuentra adscrita al servicio 'tranquilidad' de la empresa cliente Orange, cuyo turno de mañana (7 a 15 horas) lo cubren 208 empleados, sujetos todos ellos a reducción de jornada por cuidado de hijo menor, estando atendido el turno de tarde (15 a 24 horas) por 160 trabajadores, incluida la actora que está contratada a jornada completa, mientras que 28 cubren otros turnos. De estos 188 trabajadores 82 gozan de dicha reducción.

La demandante dio a luz a un hijo el NUM000 de 2017 y el 24 de agosto de ese mismo año comunicó a la empresa su intención de reducir su jornada laboral a partir del día 4 de noviembre y prestar servicios de 8 a 14,30 horas de lunes a viernes, petición que fue rechazada por su empleadora mediante escrito de 30 de octubre de 2017 en el que puso de manifiesto que debía fijar la reducción dentro de las bandas horarias del tueno de tarde y que no existían vacantes en el horario propuesto que se ajustasen a su perfil y categoría en ninguno de los servicios prestados dentro de la provincia de Sevilla por lo que se veía obligada a denegar su solicitud de cambio de horario por cuestiones organizativas. Decisión contra la que interpuso demanda de la que desistió mediante escrito presentado el 26 de diciembre de 2017.

El 6 de noviembre de 2017 solicitó la reducción de la jornada laboral en horario de 15 a 21 horas y efectos del 19 de ese mismo mes, a lo que su empleadora accedió comunicándole que su jornada sería de 30 horas a la semana y que trabajaría en el horario indicado cinco días a la semana que podrían ser distribuidos de lunes a domingo acusando la trabajadora recepción del escrito con la expresión 'no conforme', El día 30 de enero de 2018 instó se le asignase el turno de mañana con un horario de 8 a 14 horas de lunes a viernes o subsidiariamente en una franja horaria similar, mostrando su disposición a trabajar en cualquier campaña, petición que fue rechazada por la empresa mediante escrito de 12 del siguiente mes alegando que estaba adscrita al turno de tarde y que no existían vacantes ajustadas a su perfil con el horario propuesto dentro de los servicios prestados en la provincia de Sevilla por lo que en cualquier caso no podía atender su solicitud de cambio de horario por razones organizativas.

II.- Con fecha de 19 de febrero de 2018 formuló la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones en la que postuló se condenase a la empresa a reconocerle la jornada postulada y a abonarle una indemnización de 6.000 euros por perjuicios morales y 1.300 euros por daños materiales. Pretensiones que fueron desestimadas por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Sevilla en sentencia de 19 de diciembre de 2017 .

El órgano de instancia fundamentó su pronunciamiento en que la trabajadora no acreditó que concurriesen nuevas circunstancias relativas al cuidado de sus hijos y a la conciliación familiar que permitiesen concluir que se trataba de una nueva solicitud por lo que la demanda debía considerarse presentada fuera del plazo legal de 20 días. A mayor abundamiento argumentó que la actora no aporta nuevos hechos que justifiquen su interés en el cambio solicitado mientras que la demandada a través de la prueba documental y testifical practicada ha demostrado que existen serios impedimentos organizativos para poderle reconocer la concreción que reivindica a saber: 1º) el número de trabajadores adscritos al turno de mañana que disfrutan reducción de jornada por cuidado de hijo; 2º) la demandada no cumple los objetivos de la campaña tranquilidad de Orange en el turno de tarde; 3º) la imposibilidad de adscribir a la demandante a otras campañas.



SEGUNDO.- Disconforme con la referida resolución la parte actora ha formalizado dos motivos de suplicación acogidos ambos a la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de ellos señala como infringido el art. 24.1 de la Constitución argumentando que el carácter genérico e indeterminado del escrito en el que la empresa acordó denegar la solicitud de concreción horaria presentada el 30 de enero de 2018, sin expresar los hechos concretos que sustentaban su decisión, le generó indefensión.

En realidad el motivo carece de toda virtualidad pues la recurrente no extrae ninguna consecuencia jurídica del quebrantamiento denunciado, que debió canalizar por la vía del art. 193 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción si entendía que al admitir los medios de pruebas referidos a las circunstancias indebidamente omitidas a su juicio en dicha comunicación y basar en ellas su fallo la Juez 'a quo' lesionó su derecho a la tutela judicial efectiva. La trabajadora se limita a verter una serie de alegaciones a las que no anuda ninguna petición anulatoria o revocatoria de la sentencia impugnada basada en la insuficiencia de la carta, lo que es razón bastante para rechazar el motivo sin que esta Sala pueda suplir la inactividad de la parte, que ni tan siquiera aduce que el defecto de forma al que alude deba conllevar la aceptación automática de la petición de concreción horaria, efecto que en todo caso no está contemplado en ningún precepto ni puede predicarse con un mínimo de fundamento.

Además de lo anterior la conclusión que se alcanza es que la respuesta empresarial no adolece del defecto que se le imputa y que la sentencia impugnada no incurrió en vulneración alguna. Lo que se dice en el escrito de fecha 12 de febrero de 2018, al que remite el hecho probado séptimo de la sentencia, es que no procede acoger la petición de trabajadora de pasar al turno de mañana porque realiza turno de tarde, por lo que la reducción debe producirse dentro del horario correspondiente al mismo, y que no existían vacantes ajustadas a su perfil con el horario solicitado dentro de los servicios prestados en la provincia de Sevilla por lo que en cualquier caso no podía atender su solicitud por razones organizativas.

Aunque pese a la falta de previsión legal expresa admitamos que la decisión empresarial de denegar el cambio instado por la trabajadora debe estar motivada, esta exigencia no se puede interpretar a la luz de criterios formalistas y de exhaustividad informativa, sino finalistas y de suficiencia, atendiendo a la finalidad de que la afectada tenga un conocimiento claro e inequívoco de las causas por las que la empresa ha rechazado su solicitud y pueda impugnarla judicialmente sin sombra alguna de indefensión, como así ha sucedido pues los términos en que aparece redactada la comunicación referenciada permiten afirmar que la empresa le facilitó datos suficientes para comprender cabalmente, sin dudas razonables, las razones de la denegación y preparar adecuadamente su defensa.

Resta señalar que frente a lo que pretende la parte recurrente no es posible transponer mecánicamente a este ámbito la doctrina jurisprudencial referida al contenido de la carta de despido no sólo por la inexistencia de una disposición similar a la aplicable a las decisiones extintivas sino por la diferente naturaleza de una y otra medida y el papel que cumple la comunicación empresarial en cada caso.



TERCERO.- La segunda infracción en la que habría incurrido la sentencia impugnada a juicio del Letrado recurrente es la de haber aplicado indebidamente el art. 26 del Convenio Colectivo estatal de Contact Center y violado lo arts. 32 y 33 de esa misma norma paccionada así como los arts. 22 , 34.8 y 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , y la doctrina unificada contenida en la sentencia de 15 de septiembre de 2016 (Rec. 260/15), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en tanto reconoce el derecho de los trabajadores del sector a que la concreción de la reducción de la jornada legal no se realice solo dentro de su jornada ordinaria diaria.

A la vista de la censura jurídica sustantiva que plantea el recurso debe subrayarse en primer lugar que en él no se combate el pronunciamiento de instancia referido a la extemporaneidad de la acción por haberse sobrepasado el plazo de 20 días previsto en el art. 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social teniendo en cuenta que la petición de la que trae causa el presente litigio ya la había desestimada previamente la empresa por las mismas razones y que la trabajadora desistió de la demanda interpuesta frente a la misma.

Se podrá estar o no de acuerdo con esa conclusión pero lo cierto es que se erige en 'ratio decidendi' de la sentencia cuestionada y que la misma ha devenido firme al no haber sido impugnada en la forma adecuada en este trámite, por lo que intacto ese pronunciamiento ningún resultado revocatorio del fallo impugnado podría seguirse del presente motivo tal como ha sido formulado.

En todo caso, las consideraciones que con el carácter de razonamientos 'ex abundantia' realiza la Juez 'a quo' no se hacen merecedoras del reproche que les dirige la actora pues como se ha dejado consignado en el fundamento primero de esta sentencia los argumentos empleados por la Magistrada para desestimar la demanda no descansan en la imposibilidad del cambio de turno sino en un conjunto de circunstancias fácticas debidamente acreditadas, que no han sido refutadas en esta fase por la vía procesal adecuada, y que hacen que la decisión empresarial impugnada resulte plenamente justificada.



CUARTO.- En atención a cuanto se deja expuesto, procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a imponer a la actora las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Enriqueta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Sevilla el 19 de diciembre de 2018 en los autos nº 174/2018, seguidos a su instancia frente a DIRECCION000 ., sobre Concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal y, en consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.