Sentencia Social Nº 1046/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 691/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid -

Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 691/2014

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:SEGURIDAD SOCIAL (MINUSVALÍA)

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 721-2013

RECURRENTE/S:D. Teofilo

RECURRIDO/S: CONSEJERÍA DE ASUNTOS SOCIALES

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 1046

En el recurso de suplicación nº 691/2014interpuesto por el Letrado D. LUIS FERNANDO DÍAZ-GUERRA ALVAREZ, en nombre y representación de D. Teofilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de MADRID, de fecha DOCE DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 721-2013del Juzgado de lo Social nº 29de los de Madrid, se presentó demanda por D. Teofilo contra, CONSEJERÍA DE ASUNTOS SOCIALESen reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (MINUSVALÍA),y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DOCE DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda promovida por Don Teofilo frente a la Consejería de Asuntos Sociales de la CAM, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en aquella'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

' PRIMERO. -Al demandante, Don Teofilo , le fue reconocido un grado total de discapacidad del 69% mediante resolución de la Dirección General de Servicios Sociales de la CAM de fecha 3-12-2010. La fecha de efectos reconocida en dicha resolución es de 11-11-2010 (folio 75 de autos).

SEGUNDO.- En dicha resolución fue valorado, dentro del cuadro clínico del actor que dio lugar al reconocimiento de dicho grado total de discapacidad, la limitación funcional en miembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosa (folios 75 y 78 al 82 de autos).

TERCERO.- En fecha 20-12-2010 fue estimada parcialmente la reclamación del actor y se declaró:

'DESESTIMAR la Reclamación Previa planteada y ratificar los diagnósticos que figuran en el Dictamen Técnico Facultativo del E.V.O. de fecha 09/12/2010, dado que el 'Síndrome Postpolio' no figura en los códigos de diagnóstico de validez estatal utilizados, debiendo codificarse como 'Secuelas de Poliemelitis' según se refleja en el Dictamen Técnico Facultativo adjunto.

Por lo que, en su conjunto, se reconoce un

GRADO TOTAL DE DISCAPACIDAD DEL 69%

BAREMOS DE MOVILIDAD: POSITIVO (7), SÍ EXISTE DIFICULTAD

TIPO DE DISCAPACIDAD: Física y Sensorial

Con una fecha de efectos desde el 24/JULIO/2006, fecha anterior a la de la solicitud, al estimarse parcialmente la retroactividad solicitada y no poderse estimar desde 20/JUNIO/1983 según se solicita, dado que existe una resolución firme con una valoración del 43% de fecha 24/JULIO/2006.

Se podrá instar revisión del grado por agravamiento o mejoría transcurrido un plazo mínimo de 2 años desde la fecha de esta resolución, salvo circunstancias contempladas en Art. 11.2 R.D. 1971/1999 y el Art. 8 de la orden 710/2000' (folio 164 de autos).

CUARTO.- En fecha 19-12-2013 el actor solicitó un informe retroactivo desde mayo de 1983 (folios 171 y 172 de autos). Dicha reclamación fue desestimada por la Dirección general de Servicios Sociales de la CAM sin entrar al fondo del asunto en base a:

'HA RESUELTO NO ADMITIR A TRÁMITE la reclamación en base a los hechos que se indican:

Que con fecha 17/12/2010 le fue notificada la Resolución recurrida según consta en el aviso de recibo de correos.

Que en el escrito por el que se insta interposición de reclamación previa a la vía jurisdiccional social tuvo entrada, según consta en el sello del Registro, con fecha, más de 30 días hábiles después de aquella notificación.

Considerando, por tanto, decaído su derecho a la reclamación, por haber sobrepasado el plazo legal para su interposición.

Lo que se notifica indicándole que contra dicha Resolución podrá interponer demanda ante el Juzgado de lo Social en el plazo de los 30 días siguientes a la fecha de recepción de esta notificación, conforme a lo dispuesto en el Art. 71 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (B.O.E. de 11/10/2011).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 3.12.14.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda, sobre declaración del grado de discapacidad, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, para reiterar su pretensión inicial, en orden a que la fecha de efectos de la discapacidad que ya tiene reconocida del 69% sea del 17- 2-2000 - sic -.

El recurso se compone de siete motivos, el 1º de los cuales, que se ampara en el apartado a) del art. 193 LRJS , se destina a interesar la supresión del hecho 2º, por considerar que en él se está llevando a cabo un juicio de valor, con infracción del art. 97.2 LRJS . Pero el mencionado hecho se limita a reflejar el contenido de la resolución administrativa que se recurre, de fecha 3-12-10, y nada más, por lo que no puede merecer acogida.

SEGUNDO.-Del 2º al 6º se destinan, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión de los hechos probados.

En el 2º se propone la adición de un nuevo hecho con la siguiente redacción: 'El Equipo de Valoración y Orientación de Valladolid del INSS, en su

dictamen de fecha 20 de junio de 1983, se reconoció que el demandante padecía una poliomelitis en miembro inferior izquierdo, con una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 38%. El E.V.O de la Dirección General de Asuntos Sociales de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, en dictamen de 24 de julio de 2006, le reconoció al actor una calificación de minusvalía del 43%, por resolución de 24 de julio de 2.006, con un grado total del indicado porcentaje, en base al cuadro clínico residual de: 1º.- limitación funcional en miembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosa. 2°.- limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa.3°.- enfermedad del aparato circulatorio por disritmia de etiología vascular. Y un punto más por factores sociales complementarios. Lo que se ratifica en la resolución, de 24 de julio de 2006, de la Directora General de Servicios Sociales de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid'.

Se basa para ello en la documental que obra a los folios 204, consistente en el dictamen del EVO de fecha 24-7-06, y 201 - no el 207 -, consistente en el dictamen anterior del EVO de fecha 20-6-83. El hecho es cierto, al estar sustentado en documental suficiente. Por ello, y con independencia de cuál pueda ser su trascendencia para alterar el signo del fallo que se recurre, se impone su estimación.

A continuación - motivo 3º -, se propone la adición de un nuevo hecho en el que se recoja el contenido de la solicitud de revisión de grado formulada el 8-11-10, el del informe médico que a la misma se adjuntaba, el del informe del Director del Centro Base de 9-12-10, así como el de la resolución de la Dirección General de Servicios Sociales de la CAM de fecha 9-12-10.

Se basa para ello en distinta documental - folios 207 y 208, 209 y 210, 92 al 97, 75 y 212, y 79, entre otros -, en la que se recoge el 'iter' administrativo e incidencias habidas a partir de la solicitud de revisión de grado cursada el 8-11-10, así como la resolución administrativa recaída a tal solicitud. Pero se trata de hechos irrelevantes para la resolución del presente pleito, por lo que más adelante se razonará, por lo que, y con independencia de su posible - y suficiente - sustento documental, se impone su desestimación.

También se interesa la revisión del hecho 1º - nuevo motivo 3º -, que pasaría a ser en la propuesta del recurrente el 3º, con la propuesta del siguiente texto: 'Con fecha 13 de diciembre de 2010, el actor formuló una reclamación solicitando la retroactividad de la resolución a mayo de 1983, al que siguió otro presentado el 16 de diciembre de 2.010, en el que señalaba que no figuraba el síndrome post polio que se reconocía que padecía y del que estaba siendo tratado en el Hospital Doce de Octubre, como se había acreditado con la documentación que el compareciente había presentado el 10 de diciembre, junto con el resto de la documentación clínica necesaria para solicitar la revisión médica que se llevó a cabo. Y concluía solicitando se rectificase el dictamen de la discapacidad y se incluya el diagnóstico de Síndrome Postpolio, junto al resto de los diagnósticos que presentaba. Con fecha 20 de diciembre de 2010 la Directora General de Servicios Sociales de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, dictó resolución en la que desestimaba la reclamación previa del compareciente señalando que:

'.. El síndrome post polio no figura en los códigos de diagnóstico de validez estatal utilizados, debiendo codificarse como 'secuelas de poliomielitis', según se refleja en el dictamen técnico facultativo (que se adjuntaba) Y, continuaba diciendo la resolución, que: '.. en conjunto se reconoce un grado total de discapacidad del 69%; baremo de movilidad: positivo (7) sí existe dificultad; tipo de discapacidad: física y sensorial. Con una fecha de efectos desde el 24 de julio de 2.006, fecha anterior a la de la solicitud; al estimarse parcialmente la retroactividad solicitada y no poderse estimar desde el 20 de junio de 1.983 , según se solicita, dado que existe una resolución firme con una valoración del 43% de fecha 24 de julio de 2.006'.

Se basa para ello en distinta documental - folios 215, 214, 169 y 170, y 218, entre otros -. Pero de nuevo se trata de un hecho que, en lo sustancial y verdaderamente relevante, ya aparece recogido en el actual hecho 3º, atinente al contenido y resultado de la reclamación previa presentada el 13-12-10. Por ello debe desestimarse.

En el motivo 4º se propone para el hecho probado 4º una nueva redacción en la que se aluda a la reclamación de fecha 7-3-13, al informe médico de fecha 15- 1-12 que a la misma se adjuntaba, y al contenido de la resolución, desestimatoria, de fecha 10-4-13.

Se basa para ello, al igual que en anteriores motivos, en distinta documental - folios 221 y 222, y 227 -. Pero, y al igual que entonces, se trata de extremos que, por lo que luego se razonará, son irrelevantes para alterar el signo del fallo que se recurre. Por ello debe desestimarse.

Y por último - motivo 5º -, se propone la adición de un nuevo hecho - el 5º - con la siguiente redacción: 'Con fecha 5 de mayo de 2013 el actor formuló reclamación previa frente a dicha resolución, de 10 de abril, en la que solicitaba se reconociese como fecha de efectos de la discapacidad que padece del 69% la deI 20 de junio de 1983 y con carácter subsidiario la del 17 de febrero de 2000. Dicha pretensión se fundamentaba en lo establecido en el Real Decreto n° 1.851/2009, de 4 de diciembre modificado por el Real Decreto n° 1.148/2011, de 29 de julio. Con fecha 17 de mayo de 2013, la Directora General de Servicios Sociales de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, dictó resolución desestimando dicha reclamación previa en la que se señalaba que:'

Se basa para ello en la documental que obra a los folios 229 al 235, referida a dichos extremos. Pero de nuevo tales datos son irrelevantes, por lo que se razonará más adelante, para alterar el signo del fallo que se recurre, por lo que se impone su desestimación.

TERCERO.-El 6º motivo del recurso se destina al examen del derecho aplicado. En concreto, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , el recurrente denuncia la infracción de la disposición adicional 2ª - sin duda quiso decir de la disposición final 2ª - del RD nº 1148/2011, de 29 de julio . Aduce en síntesis el recurrente, que solo a partir del RD nº 1148/2011, por el que se desarrolla el art. 161.bis de la LGSS , en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45%, equiparando el síndrome post-polio con las secuelas propias de la polio, pudo formular la solicitud de revisión de la fecha de efectos de la discapacidad, retrotrayéndola al 17-2-00, que 'fue cuando - al actor - comenzó a tratársele del síndrome post-polio por el Hospital 12 de octubre de la CAM'. Por ello, añade, no puede calificarse de extemporánea la reclamación de fecha 7-3-13, ni la de 5-5-13, en orden a reconocer dichos efectos retroactivos. Y concluye afirmando que no está formulando pretensión alguna de futuro, dado que ya se le reconocieron con anterioridad efectos retroactivos, parcialmente, del 24-7-06 - sic -.

La Disposición Final Segunda del RD 1148/2011 establece lo siguiente: 'Modificación del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 161.bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45 por ciento. Se modifica la letra f) del art. 2 del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre , por el que se desarrolla el art. 161.bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45 por ciento, que queda redactado en los siguientes términos: f) Secuelas de polio o síndrome post-polio'.

Tal como así se razona en la sentencia de instancia lo que en realidad pretende el recurrente es que se le reconozcan efectos retroactivos al grado de discapacidad que sobre las mismas lesiones - polio en miembro inferior de etiología infecciosa - ya le fue reconocido en los años 2006 y 2010, y ello con base, exclusivamente, en que mientras tanto se ha producido una modificación legislativa, la operada por el RD 1148/2011. Y siendo esto así, no cabe, de una parte, la revisión de una resolución administrativa previa anterior que ya había entrado a conocer de tales extremos, a saber, la fecha de retroacción de sus efectos, y que ya había quedado fijada, en la resolución, ya firme, de fecha 20-12-10 - hecho 3º -, en el día 24-7-06, máxime cuando tal revisión se sustenta, exclusivamente, en la aparición posterior de una norma, el RD 1148/2011, que modificaba el régimen hasta entonces en vigor, constituido por el RD 1851/2009, y no en las lesiones o secuelas entonces objetivadas, que siguen siendo las mismas; y de otra, en razón a que la mentada norma se refiere a la pensión contributiva de jubilación, como desarrollo que es del art. 161.bis LGSS , y que no constituye el objeto de este pleito, por lo que, y conforme así se razona en la instancia - F. de D. 2º -, no cabe hacer pronunciamiento declarativo de futuro alguno en tanto no tenga lugar esa contingencia, de manera que, y conforme se argumenta en la STS de fecha 4-7-00 , EDJ 21421, que se cita en la instancia, 'si ..., existe sólo - en la acción declarativa - un interés preventivo, sin controversia real y actualizada, constitutivo de una acción de consulta impropia de una decisión judicial... no - es - merecedora de consideración en sede judicial'.

En razón a todo lo expuesto, y no siendo de observar las infracciones normativas que se denuncian en el recurso, se impone su desestimación. Sin costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Teofilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de MADRID, de fecha DOCE DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE ,en virtud de demanda formulada por D. Teofilo contra CONSEJERÍA DE ASUNTOS SOCIALES , en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (MINUSVALÍA), debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 691/2014que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 691/2014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.