Sentencia Social Nº 1046/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 962/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 962/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/005482

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0005482

SENTENCIA Nº: 1046/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27 DE MAYO DE 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de diciembre de 2013 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Enrique frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- El actor D Enrique , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social NUM001 de profesión soldador , nacido el NUM002 /1954 prestó servicio en la empresa Navalbide SL hasta el 22/11/2010 pasando con posterioridad a situaciòn de desempleo percibiendo subsidio de desempleo en las fechas que constan en el Informe de vida laboral que se da por transcrito. El actor causó baja por IT el 8/2/2012 por dolor articular en pierna siendo dado de alta con informe propuesta el 24/1/2013.

Segundo.- Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 12/2/2013 se emitió I.M.S. y el 18/2/2013 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tercero.- El actor presenta el siguiente cuadro residual:

Hipoacusia neurosenorial bilateral sin secuelas valorables.

IQ artroscopia de Rodilla Izquierda en el 2002 ,2003 . En el 2011 se la vuelva a intervenir practicándosele una menisectomia parcial interna , regularización del menisco interno y liberación del ligamento colateral interno siendo dado de alta el 17/6/2011.

Dos IQ artroscopia de Rodilla Derecha en 2005

RMN Lumbar 7/5/2011:Protusiones discales L2-L3 y L3-L4 pequeña hernia discal L4-L5.

RMN lumbar 17/11/2012:Respecto a la RMN previa ( 5/2011) herniaciones interesponjosas en las plataformas vertebrales adyacentes al platillo L3-L4 siendo estos cambios discretamente prominentes que el estudio previo. Ha disminuido discretamente la herniación en L4-L5 el resto sin cambios.

RMN cervical 21/11/2012: restos de minimo edema muy leve en C6-C7 sin colapso vertebral , sin hallazgos significativos en relación con complicaciones pre o postvertebrales. Fenómenos degenerativos dependientes de platillos vertebrales asi mismo a nivel discal , con hipertrofias y protusiones circunferenciales C5-C6 7 C6-C7 sin hernias .

Tto RHB con ultrasonidos en abril a junio de 2012 sin referir mejoría .

TTo con ultrasonidos y cinesiterapia en octubre y noviembre de 2012 por gonalgia en Rodilla izquierda refiriendo escasa mejoría clínica.

Gonalgia bilateral mas acusada izquierda. RMN izquierda mayo/11 distensión crónica leve del LCM, Cambios en menisco interno que podrían traducir una rerotura sin poder descartar postquirúrgicos.

RMN Rodilla Derecha 07/05/2011: datos sugestivos de rotura de cuerno posterior y cuerpo de menisco medial.

Cervicoartrosis con protusiones circunferenciales C5-C6 y C6-C7 sin hernias. Lumbalgia diagnosticada de Herniaciones intraesponjosas L3- L4, y pequeña hernia L4- L5.

Exploración con marcha autónoma, no claudicante, posible de puntas y talones. C.Cervical con movilidad conservada. C. Dorso Lumbar: limita últimos grados de flexión , maniobras de afectación radicular negativas. Rodillas estables, sin signos inflamatorios ni derrame, no dolor a la palpación , dolor referido en flexión forzada en izquierda. Leve atrofia cuadriceps izquierdo respecto a contralateral.

Cuarto.- En diciembre del 2013 se le ha remitido a valoración al Servicio de la Unidad del Dolor del Hospital de Cruces.

Quinto.- La base reguladora de la prestación solicitada por IP TOTAL asciende a 1.820,18 euros y para la IP PARCIAL de 2.313,30 euros..

Sexto.- Se ha agotado la via de la reclamación previa'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por D. Enrique frente a INSS y TGSS sobre Seguridad Social absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- El 9 de mayo de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 27 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Enrique recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 10 de diciembre de 2013 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 14 de mayo de ese año pretendiendo que se le reconociera en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador o, en su defecto, parcial, con derecho a pensión vitalicia del 75% de 1.819,22 euros/mes en el primer caso, impugnando así la resolución del INSS, de 18 de febrero de 2013, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

Su recurso trata de cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, aunque aquietándose a las bases reguladoras declaradas probadas por el Juzgado, a cuyo fin denuncia que la sentencia no se ajusta a derecho, dado que su estado es propio del tipo legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual o, cuando menos, parcial, por lo que considera que infringe el art. 137.5 sic- del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

Recurso impugnado por el INSS.

La Sala va a salvar el despiste del demandante al mencionar como vulnerado el art. 137.5 LGSS , ya que su contenido revela que se refiere al apartado 4 de ese precepto y, subsidiariamente, el 3.

SEGUNDO.- A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

B) A la hora de analizar si el estado del demandante encaja o no en ese tipo legal, la Sala ha de partir, necesariamente, de los hechos que el Juzgado declara probados, ya que en el recurso no se han cuestionado a través del correspondiente motivo destinado a su revisión.

Revelan que estamos ante un varón de 58 años en la fecha de la resolución del INSS, cuya profesión habitual es la de soldador, aunque está en desempleo desde el 22 de noviembre de 2010, que ha estado en situación de incapacidad temporal entre el 8 de febrero de 2012 y el 24 de enero de 2013, aquejando secuelas que afectan a sus rodillas y a su columna vertebral. Así, en cuanto a las primeras, tras haber sufrido artroscopias en la izquierda en 2002 y 2003, y en la derecha en 2005, fue operado de la primera en 2011, practicándole una meniscectomía parcial del menisco interno, regularizándolo, con liberación del ligamento colateral interno, quedándole estables las rodillas, dolor a la flexión forzada en la izquierda y leve atrofia de ese cuádriceps. Respecto a su columna, hay artrosis a nivel cervical, con protusiones circunferenciales de C5-C6 y C6-C7, sin hernias, herniaciones en L3-L4 y L4-L5 (ésta, pequeña), que le generan limitación a los últimos grados de la flexión dorsolumbar y lumbalgias.

Cuadro que la Sala, compartiendo la valoración del Juzgado, considera compatible con el desempeño de las tareas básicas del oficio de soldador, dadas las escasas limitaciones que le ocasionan sus lesiones en columna y rodillas, ya que apenas hay una leve afectación de movilidad y si bien hay patología en ambas zonas, su profesión tampoco somete esas zonas de su anatomía a grandes esfuerzos, cargas o movilizaciones acusadas de manera reiterada. Interesa destacar que los elementos más relevantes de su cuerpo para realizar esas labores son sus extremidades superiores (singularmente, sus manos) y su visión, que carecen de alteración alguna.

En consecuencia, confirmamos la desestimación de la pretensión principal de la demanda.

TERCERO.- A) La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio concretamente, en el apartado 3 del artículo 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido del art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pero le producen una disminución que alcanza, cuando menos, el 33% en su rendimiento normal para la misma.

Situación indemnizada en cuantía que normalmente es sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la que proviene y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Repárese en que, según esa normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida personal o, incluso, en su capacidad laboral para otras profesiones; b) que el módulo de referencia es la profesión habitual y no el concreto puesto en aquélla que se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste y ni tan siquiera del modo en que la profesión se lleva a cabo en la concreta empresa en que se está trabajando, sino desde una vertiente más general de la misma, ya que no se trata de compensarle por el perjuicio que pueda suponerle en ese empleo sino por los que con visión a más largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión; c) que para la valoración de la pérdida de rendimiento no señala más elemento de identificación que el porcentaje del 33%, lo cual puede darse por circunstancias diversas, tales como ralentización del ritmo de trabajo, mayor penosidad en el desempeño del trabajo, imposibilidad de desempeñar determinados puestos de la profesión, exposición a frecuentes episodios de incapacidad temporal por recaídas, etc.

Fácilmente se aprecia que, con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de incapacidad permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que las secuelas con que el trabajador quede, si ni siquiera tienen entidad para constituir ese grado de incapacidad permanente y provienen de causa vinculada al trabajo (enfermedad profesional o accidente laboral) no, por tanto, si su origen es la enfermedad común o el accidente no laboral- generan derecho a una indemnización conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de secuela y desligado ya de su incidencia en la capacidad laboral del trabajador, de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización propia de la incapacidad permanente parcial ( art. 150 LGSS ).

Criterio legal en la materia que da lugar, con frecuencia, a que en estos casos de secuelas de origen laboral, pequeñas diferencias en las mismas entre dos trabajadores, aún de la misma profesión, lleven consigo sustanciales variaciones en las indemnizaciones a que tienen derecho; y si vienen de causa no laboral, que uno tenga derecho a la indemnización y otro no. Tal es la opción de nuestro legislador, a la que debemos estar para dar solución al caso de autos.

B) La Sala, como en el caso anterior, comparte la conclusión del Juzgado considerando que el demandante no está afectado por secuelas que, sin impedirle realizar las tareas esenciales de su profesión de soldador, mermen su rendimiento con la notable entidad que el tipo legal exige y del que cabe hacerse una buena idea con un ejemplo: equivale a tardar un mínimo de cuatro horas lo que normalmente se lleva a cabo en tres. Habrá, sí, alguna repercusión, como puede ser la realización de tareas de soldadura que requieran necesariamente la adopción de la postura de cuclillas sin otra alternativa, pero son circunstancias excepcionales, que en el conjunto del oficio no suponen una merma cualificada de rendimiento.

En consecuencia, también ratificamos la desestimación de la pretensión subsidiaria de la demanda.

CUARTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la Seguridad Social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 10 de diciembre de 2013 , dictada en sus autos nº 555/2013, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente al INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0962/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0962/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.