Sentencia SOCIAL Nº 1046/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 489/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000489/2017
NIG: 3803844420160004387
Materia: Despido disciplinario
Resolución:Sentencia 001046/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000607/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Miguel ANGELES MIGUEINA HERNANDEZ BELLO
Recurrido Lourdes FELIX SALVADOR CUESTA ANDRES
Recurrido FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de noviembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000489/2017, interpuesto por D./Dña. Miguel , frente a Sentencia
000069/2017 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000607/2016-00
en reclamación de Despido disciplinario siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Miguel , en reclamación de Despido disciplinario siendo demandado/a D./Dña. Lourdes y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 1/3/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Don Miguel trabaja para la demandada desde el 26 de marzo de 2011, con la categoría profesional de ayudante de cocina y con salario prorrateado de 1.135,07 euros.



SEGUNDO.-El artículo 54 del estatuto de los trabajadores establece 'Despido disciplinario1.El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2.Se considerarán incumplimientos contractuales:d)La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.



TERCERO.- El 6 de junio de 2016 el actor recibe carta de despido disciplinario, cuyo contenido se da por reproducido y que establece como hecho determinante el despido disciplinario.

La parte demandada ha acreditado en acto de juicio y a través de la sucesivas testificales las causas que motivaron el despido descrito concreta y claramente en la carta de despido.

En concreto que 25 de junio de 2016 el actor estando en horario laboral se dirigió a un local colindante donde una tercera persona le entrego una bolsa. Vaciado el contenido de la bolsa encima de la mesa contenía teléfonos móviles y cámaras de fotografía. Advirtieron los compañeros este hecho al encargado quien hizo una fotografía al contenido de la bolsa y llamo a la policía para comprobar si eran objetos robados. El actor abandono el local antes de presentarse la policía. El actor dijo a los dos compañeros de trabajo que no iba a volver a trabajar porque el empresario era un chivato.



CUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.



QUINTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC se celebró el día 1 de septiembre de 2016, en virtud de papeleta presentada el día 19 de julio de 2016, concluyendo el mismo sin efecto.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Don Miguel , representado y asistido por el letrado Doña Ángeles Hernández Bello y, como demandada, Lourdes , representada y asistida por el Letrado, Don Félix Salvador Cuesta Andrés y Fogasa absolviendo a la demandada de todos los pedimentos realizados de contrario.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Miguel , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 20/11/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, don Miguel , articula el recurso por tres motivos: a) nulidad al amparo de la letra a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 105.1 y 2 , 107 b) del mismo texto legal y 24.1 CE .

b) revisión fáctica al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la modificación del hecho probado tercero.

c) revisión jurídica a la amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 49.1.k ), 54.1 y 2 b) c) y d), 55.1 y 2, 4.2.g), 56 del ETT, 35 a 41 del Convenio Colectivo de Hostelería y artículo 24 CE , para que se declare improcedente el despido, con las consecuencias legales y económicas a tal declaración La parte demandada impugno este recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).' Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio , F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

c) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

d) Incongruencia 'extra petitum', y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Entiende el recurrente que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no resolver el despido verbal que refiere en su demanda. Sin embargo, para que la sentencia incurra en incongruencia omisiva es necesario que considere probado un despido verbal sobre el que pronunciarse. Si el Magistrado de instancia no considera acreditado el despido verbal que invoca el actor, su único pronunciamiento debe ser sobre el despido notificado al actor por escrito, como así ha sido. Cuestión distinta es que por vía de revisión fáctica se introduzca un hecho probado que permita a esta Sala pronunciarse sobre si ha existido un previo despido verbal, pero en tal caso, la consecuencia no es la nulidad de la sentencia, ya que esta Sala contará con hechos probados necesarios para pronunciarse el respecto.

El segundo motivo de nulidad invocado tampoco puede tener favorable acogida. Considera el recurrente que de lo que pone la carta de despido a lo que resulta acreditado en los autos hay 'un abismo', sin embargo, tal afirmación puede constituir un motivo de revisión jurídica pero no de nulidad, pues no se manifiesta que infracción constitutiva de nulidad comete la sentencia.



TERCERO.- Recurso fáctica parte actora.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

En primero lugar, se recurre para modificar el hecho probado tercero con la siguiente redacción: El actor es despedido de forma verbal el día 3 de julio, tras finalizar su jornada laboral.

Basa tal modificación en los folios 69, 70 y 71, 11, 12 y 13. Los folios 11, 12 y 13 (según numeración 69, 70 y 71) no acreditan el despido verbal, sino únicamente que el actor remitió a la empresa un burofax, que fue admitido en correos pero que no consta llegará a su destinatario.

La modificación no puede tener favorable acogida.



TERCERO.- Revisión jurídica.- No existiendo ningún hecho probado que refleje un despido verbal del actor, no cabe acoger el primer motivo de revisión jurídica que se articula en el apartado cuarto del recurso.

Y como último motivo de censura jurídica alude el recurrente a la indefensión que le causa la carta de despido que no señala los trabajadores que le observaron el día de los hechos ni a qué hora se producen esos hechos, y no se aporta la grabación a la que se hace referencia en la carta de despido.

La carta de despido ( que el Magistrado de instancia da por reproducida) refiere lo siguiente: El pasado día 02 de julio de 2016 el encargado de la empresa se puso en contacto teléfonocio con usted, para comunicarle que por problemas de personal, ese día tendría que hacer la jornada partida, como en otras ocasiones ha venido realizando, negándose rotundamente a realizar dicho cambio y alegando de forma descortés, con malos modales y vociferando que: 'no voy a volver a trabajar aquí porque usted es un chivato de la Policía'. Amenaza que cumplió no presentándose a su puesto de trabajo ese mismo día, ni al día 03 ni hoy día 04/07/2016.

El 04/07/2016 la empresa tuvo que cerrar el negocio por falta de personal, teniendo que poner en la puerta del negocio, para no causar mala imagen, 'cerrado por inventario'.

Al comentar con sus compañeros estas sorprendentes manifestaciones vertidas por usted el 02/07/2016, pusieron en conocimiento de la dirección de la empresa que desde hace unos días usted tenia un dudoso comportamiento en su trabajo, con un visible estado nervioso que le sobrepasaban, estaba irascible, con un comportamiento y actuaciones muy extrañas y le recordaron que el pasado día 25/06/2016, dos compañeros suyos de trabajo vieron como de forma abrupta abandonó el restaurante para dirigirse al snack, -por el momento y para evitar problemas no se van a revelar sus nombres, pero que en el momento procesal oportuno, se identificarán y comparecerán donde proceda-, vieron como un señor ajeno a la empresa y que tampoco es cliente, le entregó una bolsa blanca que a continuación vaciaron en una mesa del referido negocio, apreciándose que contenía cinco teléfonos móviles y unas cámaras de fotos. Se le comentó que se iba a proceder a avisar a la Policía y usted inmediatamente recogió los teléfonos y las cámaras las volvió a meter en la bolsa y se ausentó del trabajo. Cuando llegó la Policía usted se había ausentado del puesto de trabajo.

Le estuvieron buscando por la zona, pero no dieron con usted, según manifestaron. Se ha pedido certificación de la llamada por este motivo y la presencia de los agentes en el centro de trabajo por este motivo.

Por lo que procedió el mencionado día 02/07/2016 a la revisión de las grabaciones realizadas por las cámaras de seguridad instaladas en el centro de trabajo, donde se aprecia como el referido día 25/06/2016, un hombre le entrega la bolsa, la vacía sobe una mesa del snack y se ven los teléfonos y las cámaras de fotos, así como la exhibición de estos objetos a personas ajenas a la empresa y que tampoco eran clientes.

El despido lo basa la empresa en la trasgresión de la buena fe contractual y la confianza depositada por la utilización del puesto de trabajo donde pasan muchos clientes, para la utilización de los mismos para su ilícito negocio.



CUARTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 expone: Para dar cumplimiento a la exigencia legal de expresar la «causa» no basta con la mención del tipo genérico de causa o de la causa remota, sino que han de señalarse las causas «motivadoras» concretas ( SSTS 30/03/10 -rcud 1068/09 -; ... 19/09/11 -rcud 4056/10 -; ... 02/06/14 -rcud 2534/13 -; y 12/05/15 -rcud 1731/14 -).

b).- La referencia a la «causa» en la carta del despido objetivo [ art. 53.1.a ET ] es equivalente a «hechos que lo motivan» en la carta de despido disciplinario [ art. 55.1 ET ] y debe consistir en «los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas ... a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas 'económicas, técnicas, organizativas o de producción' establecido en el art.

51.1.II y III ET al que también se remite el art. 52.c) ET ... ; ... la comunicación escrita ... debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco ... de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa» ( STS 12/05/15 -rcud 1731/14 -).

c).- Aparte de ello, «ni en relación al contenido de la carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos 105.2 , 108.1 y 122.1 LRJS , se le puede exigir a la empresa nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET en relación, en este caso, a lo establecido en el art. 52.c) ET » ( STS -Pleno- 24/11/2015-rcud 1681/2014).

Igualmente la doctrina viene indicando que: a) la referencia a la 'causa' como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo ( art. 53.1.a ET ) es equivalente a la de los 'hechos que lo motivan' en la carta de despido disciplinario ( art.

55.1 ET ); b) tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido tales datos fácticos que han de tener reflejo, como regla básica, en la comunicación escrita, integrada, en su caso, con la documentación acompañatoria y deben consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas 'económicas, técnicas, organizativas o de producción' establecido en el art. 51.1.II y III ET al que también se remite el art. 52 c) ET ; c) única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya caga de la prueba incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido; d) debe existir interrelación entre los hechos/causas relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos/causas relatados en la carta de despido y documentos aompañatorios, en su caso; e) la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acredite o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita; f) la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador con conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación solo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición a la demanda del trabajador; y g) tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de 'las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa' la consecuencia, actualmente, es la declaración de improcedencia del despido.

A juicio de esta Sala, la carta no causa ninguna indefensión al actor. Se indica detalladamente los hechos que se le imputan ocurridos el día 25 de junio de 2016. En cuanto a quién vio los hechos se le indica que sus compañeros de trabajo y dado que no es un centro de trabajo de importantes dimensiones, le bastaba al actor con recordar quién prestó servicios con él ese día o mirar el cuadrante de trabajo. No fue un día 'normal' de trabajo para el actor, cuando fue avisado de que iba a llamarse a la policía y abandonó su puesto de trabajo por esa circunstancia, con lo que difícilmente puede no recordar con quién prestó servicios ese día, y sobre todo quién le indicó que iba a llamar a la policía.

Probados los hechos del día 26 de junio de 2016 con testificales, ninguna obligación tenía el empresario de traer las grabaciones de las cámaras de seguridad, máxime si se tratan de cámaras no instaladas con fines disciplinarios y que, por tanto, no pueden ser utilizadas como prueba de los hechos de la carta de despido, lo que no obsta otras pruebas, como las testificales practicadas en el acto del juicio.



QUINTO.- Al respecto de la buena fe y el abuso de confianza ya se ha manifestado esta Sala, por ejemplo, en el recurso 1172/2016 que refiere: Por trasgresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el quebranto de la confianza mutua; ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

Si bien la buena fe tiende a ser considerada como un cajón de sastre donde hallan cobijo todos los incumplimientos contractuales que no encuentran cita expresa en la ley, la jurisprudencia ha delimitado sus contornos y ha considerado que violan la buena fe contractual conductas tales como la apropiación de materiales o la defraudación en el manejo de dinero de la empresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 24 de junio de 1986 , 20 de enero , 13 de febrero y 24 de octubre de 1990 y 8 de febrero de 1991 , entre muchas otras), las que causan daño al patrimonio y al buen nombre, seriedad y prestigio comercial del empresario, especialmente frente a clientes o terceros, las que consistan en engaños fraudes, la negligencia en el desempeño de las funciones encomendadas por la empresa, etc.

La nota de la culpabilidad, que debe acumularse con la nota de la gravedad, puede producirse no solamente por conductas intencionales o dolosas de los trabajadores afectados, siendo suficiente acreditar, que el trabajador ha cometido una negligencia inexcusable, porque la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza puede traer causa tanto en una actuación intencional y dolosa, como en una conducta culposa o negligente. Así la jurisprudencia viene entendiendo con reiteración y desde antiguo que no es preciso que la conducta haya sido dolosa, puesto que la culpa puede provenir también de la negligencia o desidia en el cumplimiento de las obligaciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 , 30 de junio de 1988 y 23 de enero y 30 de abril de 1991 ). Igualmente considera que la diligencia ha de exigirse con mayor rigor de acuerdo con la responsabilidad del puesto desempeñado por el trabajador y la confianza que en el mismo depositó la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1990 ).

Como con anterioridad apuntamos, para apreciar el quebrantamiento de la buena fe contractual no es preciso que se acredite la producción de perjuicios para la empresa, puesto que lo que justifica el despido no es la entidad de los perjuicios reales producidos por la conducta ilícita, sino la gravedad de la negligencia en la que se incurre, valorando a tales efectos el conocimiento exigible en función de la titulación y experiencia del trabajador, la existencia de órdenes o instrucciones empresariales sobre la forma correcta de proceder que pudieran haberse incumplido, la existencia de antecedentes que permitan determinar si estamos ante un descuido esporádico y disculpable o ante una conducta habitual de desidia por parte del operario y el nivel de cuidado exigible en concreto, en función de las consecuencias pensables lógicamente para el caso de no guardar aquél.

Para valorar la negligencia puede tomarse en consideración la existencia de antecedentes, incluso si el actor ya había sido sancionado por hechos similares con anterioridad, puesto que, aunque ese elemento no puede servir para justificar el despido último, sí sirve para valorar la conducta del trabajador en su contexto, ya que en tales casos difícilmente puede decirse que la actuación a la que se vincula el despido sea puramente aislada e inconsciente, ni puede situarse en un marco de cumplimiento ordinario y correcto de sus obligaciones laborales.

Pues bien, en el caso de autos, el actor en horario laboral se dirige a un local colindante y una persona le entrega una bolsa que vacía encima de la mesa. Su contenido era de teléfonos móviles y cámaras de fotografías. El encargado sacó una fotografía y llamó a la policía, porque también le debió de parecer sospechosa o extraña la situación y el actor en lugar de demostrar que no había nada de extraño o sospechoso en su actuación en horas de trabajo, se va en horario laboral antes de que llegue la policía y dice que no iba a volver porque el empresario es un chivato.

El actor con su actitud viene a corroborar lo 'sospechoso o extraño' de una conducta que desarrolla a la vista y en su horario de trabajo.

Ahora bien, se justifica el despido del actor, sanción más grave de la potestad disciplinaria del empresario, en la imagen que ello supone para los clientes del restaurante. Sin embargo, ni en la carta de despido ni en los hechos probados se refiere a qué hora concreta sucedieron los hechos, si existían ya clientes en el establecimiento y si estos observaron o pudieron observar la escena.

Lo único que queda acreditado en autos, es una ausencia del trabajo en horario laboral y la expresión al empresario de 'chivato'. No consta acreditada la actuación ilícita penal del actor, sino únicamente las sospechas de la misma ante su actitud.

El V Acuerdo Laboral de Hostelería tipifica como falta grave en el artículo 39 el abandono del trabajo o terminación anticipada sin causa justificada por tiempo superior a treinta minutos entre una y tres ocasiones en treinta días. Y el artículo 40 en su apartado 6º considera como falta muy grave los malos trataos de palabra, obra, abuso de autoridad o falta grave al respecto y consideración al empresario personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.

Como ya se refirió anteriormente, por más que la actitud del actor pudiera ser considerada como sospechosa, lo que consta acreditado en autos, es una ausencia del trabajo que podríamos considerar superior a treinta minutos pero que no llega a ser considerada como falta grave porque sólo se produjo en una ocasión.

Y una falta de respeto al empresario al llamarlo 'chivato'.

Sin embargo, se trata de un único insulto que no puede considerarse una falta grave al respeto y consideración al empresario para que pueda ser calificada como muy grave según la voluntad negociadora plasmada en el convenio.

Si el convenio colectivo no califica como falta muy grave la conducta probada del autor, esto es, ausentarse del trabajo e insultar al empresario, susceptible de ser sancionado con despido, no puede el empresario apartarse de la voluntad negociadora y calificar tales hechos como trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

Se trata de unos hechos aislados, que en lo probado no llegan ni siquiera a la calificación de falta muy grave en el convenio, y que no pueden destruir la confianza de una relación laboral de 5 años. Parte el empresario de hechos que no están probados y que son meras sospechas o actitudes sospechosas para ejercer el mayor poder disciplinario sobre el trabajador, esto es, el despido, lo que a juicio de esta Sala es totalmente desproporcionado.

No están, en consecuencia, los hechos declarados probados, tipificados como falta muy grave que justifiquen el despido ni se consideran de gravedad y entidad suficiente para ser considerados como trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, por lo que el despido debe ser calificado como improcedente.

En cuanto a la indemnización por despido, teniendo en cuenta la antigüedad en la empresa a efectos de indemnización ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 )-, y el salario (37,31 euros), la indemnización importaría, un total de 6856,94€.

No procede salarios de tramitación por ser el despido de fecha posterior a la reforma laboral operada por el Real Decreto Ley 3/2012, salvo readmisión.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Miguel , contra Sentencia 000069/2017 de 1 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000607/2016-00, sobre Despido disciplinario, con revocación de la misma, y en consecuencia;1.- Se declara improcedente el despido de don Miguel llevado a cabo por Lourdes , con efectos del día 6/6/2016.

2.- Se condena a Lourdes , a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del actor o le indemnice en la cantidad de 6856,94€ y, para el caso de optar por la readmisión, le abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 37,31€ diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.