Sentencia SOCIAL Nº 1046/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 755/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 755/2018
NIG PV 48.04.4-17/001113
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0001113
SENTENCIA Nº: 1046/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 de Mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados/a, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Roberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada en proceso núm. 114/2017,
y entablado por Roberto frente a FOGASA, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA y SEGUR IBERICA, S.A.
., sobre Despido (DSP).
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1) .- El actor Don Roberto , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa codemandada SEGUR IBÉRICA, S.A. en concurso, como vigilante de seguridad y con salario bruto anual de 16.325,04 euros (1.360,42 x 12).

El actor prestaba servicios en el centro de trabajo super-puerto de Santurtzi-Noatum Container Terminal.

2º).- La antigüedad computable a efectos de este pleito es la de 1/11/14.

Según resulta de la Vida Laboral aportada el actor como documento nº 1 de su ramo, previamente a su alta en SEGUR IBÉRICA, S.A. en concurso el 1/11/14, prestó servicios para la propia SEGUR IBÉRICA, S.A. del 5/05/05 al 2/04/08; para SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. del 31/03/08 al 31/12/11; y para la mercantil HALCON EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA desde el 1/01/12 al 31/10/14.

3º).- El 26/05/15 trabajador causó baja por IT derivada de EC (documento nº 10 de su ramo).

Tras prorrogarse la IT el 21/05/16, mediante resolución del INSS de 14/11/16 se acordó iniciar expediente de IP con dicha fecha de efectos (documento nº 11).

Mediante resolución de 7/12/16 se denegó el reconocimiento de grado de IP (documento nº 12).

4º).- SEGUR IBERICA, S.A. dio de baja al actor en la Seguridad Social con efectos al 13/11/16.

5º).- El 12/12/16 la codemandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. (en adelante SECURITAS) asumió el servicio de vigilancia de Noatum Container Terminal, dándose por reproducida la comunicación remitida el 5/12/16 a dicha empresa por la saliente SEGUR IBÉRICA, S.A., adjuntando documentación relativa 6 trabajadores afectados por la subrogación entre los que no se citaba al ahora demandante y adjuntando documentación.

6º).- Tras personarse el trabajador en dependencias de SEGUR IBERICA S.A. le fue remitida comunicación fechada el 28/12/16 con el siguiente contenido: 'Tras la notificación denegatoria de la Incapacidad Permanente que te dieron el 14/11/2016. Ponemos en su conocimiento que el servicio de Noatum, al que usted prestaba los servicios de Seguridad, queda resuelto del 14 de Diciembre a las 24:00.

Por tal causa, y de conformidad con cuanto disponen los art. 14 y 15 de vigente Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad y el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , el contrato que teníamos celebrado con Vd. queda automáticamente resuelto a partir de aquélla fecha, quedando Vd. subrogado a la nueva empresa adjudicataria SECURITAS.

Próximamente tendrá a su disposición la liquidación de sus haberes totales, incluida la parte proporcional de gratificaciones y vacaciones que le pudieran corresponder'.

7º).- SECURITAS rehusó subrogar al actor a través de carta fechada el mismo 28/12/16 con el siguiente contenido: 'En contestación a su escrito, de fecha 28/12/2016, en el que nos comunican la intención de subrogar a su trabajador Roberto , porque le han denegado la Incapacidad Permanente y permanecía al servicio NOATUM, les comunicamos lo siguiente: 1º La subrogación tuvo lugar el día 12/12/2016.

2º En la documentación de dicha subrogación, no aparecía el trabajador: Roberto .

3º En la documentación de dicha subrogación ya aparecía el personal suficiente, para las horas contratadas por el cliente.

Por todo ello, RECHAZAMOS la subrogación de su trabajador Roberto '.

8º).- Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para los años 2015-2016 publicado en el BOE 18/09/15, cuyo contenido se tiene por reproducido obrando como documento nº 7 del ramo de la parte actora.

9º).- El actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

10º).- El 24/01/17 se celebró acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto respecto a SEGUR IBERICA y sin avenencia respecto a SECURITAS, habiéndose presentado papeleta el 7/07/10.

11º).- La demanda fue presentada el 1/02/17

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda deducida por Roberto contra FOGASA, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA y SEGUR IBERICA, S.A. en concurso, figurando como administrador concursal Don Blas , debo declarar y declaro improcedente el despido del actor realizado con efectos al 13/11/16, condenando exclusivamente a SEGUR IBERICA, S.A. en concurso a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 3.066,52 euros'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por Securitas Seguridad España SA.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante SR. D Roberto formula recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao con fecha 10 de noviembre de 2017 que estimó parcialmente la demanda promovida por el trabajador frente a la empresa SEGUR IBERICA SA, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA y FOGASA condenando a la primera por despido improcedente con fijación de una indemnización ajustada a los parámetros de antigüedad y salario que se entendían computables.

Al efecto plantea dos motivos de impugnaciòn: El primero en cuanto a la revisión de los hechos probados, que si bien no se indica explícitamente en el recurso, ha de entenderse que se referiría al hecho probado segundo en cuanto consigna que 'La antigüedad computable a efectos de este pleito es la de 1/11/14.' Queriendo sustituirse por la de 5/5/2005.

Con carácter previo significar que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales Es necesario que la prueba documental, o en su caso pericial, invocada, por sí sola demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), sin que sea posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Además es necesario que la modificación del hecho probado haya de tener trascendencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida , y se justifique razonadamente tal influencia.

En este caso, se ha de rechazar la modificación propuesta en tanto en cuanto, lo plasmado en el hecho probado segundo, no evidencia ninguna equivocación del juzgador de instancia, sino que es coherente con la inviabilidad de analizar la anterior antigüedad postulada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LRJS por mor, de la propia actuación procesal del recurrente.

Asi, el recurrente en el propio acto de la vista oral, pretendió modificar la fecha de antigüedad inicialmente postulada en la demanda de 1/11/2014 a la reseñada de 5/5/2005, sosteniéndose la existencia de una prestación laboral ininterrumpida para distintas adjudicatarias del servicio, a lo que se opuso la empresa comparecida SECURITAS SEGURIDAD SA, por considerar que tal introducción sorpresiva, introduciría un elemento novedoso cuya admisión contravendría lo dispuesto en el citado precepto procesal. El citado artículo 85.1 de la LRJS dispone que en el juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

La alteración referida supone una modificación contundente y significativa de unos de los requisitos cuya su fijación se exige expresamente en el artículo 104 a) de la LRJS , y cuya determinación no es baladí, al resultar dicha circunstancia uno de los parámetros decisivos para la posible cuantificación económica de una eventual declaración de improcedencia del despido. Alteración que por tanto, debe caracterizarse como sustancial, en criterio sentado por la la doctrina del Tribunal Supremo contenida en sentencias como la de fecha 5-12-1996 ( RJ 1997, 9059) , que viene a considerar como tal, aquella modificación la que afecte a los hechos que, junto con el petitum, vengan a configurar el contenido de la pretensión deducida en el litigio, y no cabe duda que en una demanda por despido, la fijación de una u otra fecha de antigüedad afecta de manera directa al contenido de dicha pretensión.

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, no podemos apreciar que la decisión del Juzgado de rechazar la modificación introducida en el acto del juicio, haya vulnerado lo dispuesto en el artículo 85.2 de la LRJS . El Juzgador de instancia de manera impecable y con criterios de pura ortodoxia procesal y en aras de mantener el equilibrio procesal entre las dos partes procesales enfrentadas, no procedió a admitir el cambio de la fecha de antigüedad consignada en la demanda. Ninguna duda hay que la petición de modificar la antigüedad, en un procedimiento de despido en tal importante lapso temporal resulta como antes se ha razonado, un evidente cambio sustancial que, por su planteamiento sorpresivo en el propio acto del juicio, ha de considerarse susceptible de provocar a las contrapartes una situaciòn indefensión, siendo que una de ellas ni siquiera compareció con lo que se desconoce el posible posicionamiento procesal que pudiera haber adoptado, y la otra compareciente SECURITAS SEGURIDAD SA, en calidad de nueva adjudicataria del servicio, reafirma en la manifiesta situación de indefensión que acontecería de asumirse la modificación propuesta pues se impondría una antigüedad diferente a la que se dio por buena por la demandada, según el escrito de demanda, sin haberse posibilitado a esta la articulación probatoria que pudiera haber considerado conveniente en aras a la fijación de una antigüedad alternativa en su caso, argumentación que ha de acogerse, máxime teniendo en cuenta que resulta asumible (al no contar dato fehaciente en contrario) que esta mercantil, sin relaciòn laboral con el trabajador desde el 31/12/2011, desconociera las incidencias laborales y el iter de las vinculaciones contractuales que pudiera haber tenido el demandante.

El actor relaciona una serie de documentos y una testifical que a su juicio acreditarían la mayor antigüedad postulada, elementos que no podrían analizarse en esta sede en tanto en cuanto, como se ha dicho anteriormente, el recurso de suplicación tiene un carácter extraordinario no tratándose de una segunda instancia, por lo que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios tal y como se pretende por el recurrente.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de impugnación se interesa que se revoque parcialmente la sentencia en orden a ampliar la condena a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA. Si bien, no se invoca expresamente lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS , ha de colegirse que tal fue la intención del recurrente que funda su pretensión revocatoria parcial en la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación y asimismo en la vulneración de lo normado en el artículo 44 .3 del ET .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados. Es de todo punto obligado determinar y precisar las disposiciones concretas que se consideran infringidas por la Sentencia de Instancia y si el recurrente no cumple este presupuesto imprescindible la censura tiene necesariamente que decaer, pues el Tribunal 'ad quem' en ésta clase de recursos, ha de constreñir su actividad revisora a la materia que le fijen las partes, sin que pueda extenderse a la corrección de posibles infracciones no denunciadas, pues de lo contrario equivaldría a una impugnación 'ex officio', totalmente improcedente ( Ss del extinto T. C. T de 22-5-87 y 12-12-88 , entre otras).

La instancia desestima la condena de SECURITAS por haberse producido el despido un mes antes, de la asunción del servicio por SECURITAS desvinculándose tal actuación de la nueva contratación, y en todo caso, por no haberse producido un supuesto de subrogación convencional, ya que ni la empresa saliente incluyó al actor en la lista de trabajadores subrogables, ni aportó la documentación preceptiva prevista en el art 14 C) del CCo .

Sentado lo anterior, procedería puntualizar en primer lugar lo siguiente, ha de aceptarse que la no concurrencia de causa válida de extinción contractual previa a la situaciòn de sucesión invocada conduciría a que las consecuencias de la declaración del despido como nulo o en su caso improcedente, habrían de imputarse, no solo a la empresa cedente que procede al despido injustificado del trabajador/a, sino también a la empresa sucesora, por mor de la posible solidaridad impuesta en la norma convencional si de esta forma se plasmara o en su caso, al albur de lo normado en el artículo 44 del ET , de concurrir las condiciones para su aplicación. Situaciòn diferente sería la que pasara por acreditar una previa válida extinción del vínculo laboral, antes de producirse algún supuesto sucesorio, pues en ese caso, tal circunstancia no condicionaría el renacimiento de la vigencia de la previa vinculación laboral válidamente extinguida (es decir, no acontecería el llamado jurisprudencialmente ' el efecto Lazaro') Partiéndose por tanto de la concurrencia de un acto extintivo previo a la posible sucesión convencional o estatutaria realizado por la empresa SEGUR IBERICA SA, cuya condena no se discute, la extensión de la responsabilidad a la codemandada SECURITAS SEGURIDAD SA pasaría por analizar el acaecimiento de un supuesto de sucesión estatutaria o convencional.

A los efectos de analizar tal cuestión ha de partirse del criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2014 (recurso 646/2013) que cita a su vez las de la propia Sala Cuarta de dicho Tribunal de 19 de septiembre y 2 de octubre de 2012 ( recursos 3056/2011 y 2698/2011 ) que dicen lo siguiente: 'el mecanismo sucesorio operante entre lasempresasde limpieza, deseguridado de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del ET (RCL 1995, 997) ., pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET (RCL 1995, 997) , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de unasucesióndeempresasregulado en dicho precepto sino que lasucesióndeempresascontratistas de servicios, al carecer lasucesiónde un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 - rcud 702/93 -; 29/12/97(RJ 1997, 9641) - rec. 1745/97 -; ... 10/07/00(RJ 2000, 8295) - rec. 923/99 -; 18/09/00(RJ 2000, 8299) -rec. 2281/99 -; y 11/05/01(RJ 2001, 5206) -rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, lasucesióndeempresasestablecida en el artículo 44 ET (RCL 1995, 997) , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por lasempresasinteresadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97(RJ 1998, 736) -rec.164/97 -; 29/01/02(RJ 2002, 4271) -rec. 4749/00 -; 15/03/05 - rec. 6/04 - ; y 23/05/05(RJ 2005, 9701) -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintasempresascontratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03(RJ 2003, 7782) -rec. 2618/02 -)'. Criterio igualmente seguido en la Sentencia del TS de 10 de Mayo de 2016 Rec 392/2016 en la que se razona (¿) ' Sentado lo anterior, podemos adelantar que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida, pues la nueva empresa adjudicataria del servicio deseguridadque tenga obligación de subrogarse en los trabajadores de la anterior empresa por mandato del convenio colectivo, 'lo debe hacer con los requisitos y límites que el mismo establece, de manera especial, sin responder de las deudas contraídas por la empresa adjudicataria anterior con sus trabajadores antes de la asunción de la contrata por la nueva empresa'.

Esta conclusión resulta avalada tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia de la Sala, que han sido constantes en señalar que 'cuando no se dan los requisitos legalmente previstos la subrogación puede producirse por mandato del convenio colectivo y para estos supuestos no se aplica el régimen previsto en la Ley, sino el previsto en el convenio con sus requisitos y consecuencias de la cláusula del convenio aplicable; la subrogación sólo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan'.

En definitiva la mera sucesión en la actividad propia de la contrata con asunción por la entrante de trabajadores por imperativo convencional no determina por si solo un fenómeno sucesorio del art 44 del ET , que ni se declaró en la instancia, ni puede asumirse en vía de recurso sin incurrir en valoraciones ajenas a esta sede, en tanto en cuanto únicamente consta como probado que se trata de una contrata cuyo objeto es la vigilancia y seguridad diversas dependencias del Noatum Containes Terminal, cuyas circunstancias en cuanto a la infraestructura, medios técnicos que se precisarían, y su relevancia, tampoco han sido analizados, debiendo exigirse a aquel que invoca tal supuesto sucesorio estatutario un mínimo de esfuerzo probatorio en relación a aquellas circunstancias que previenen el sustento de su alegación, que como se ha dicho en este caso, tampoco se vio adverado de alguna manera constatable en la instancia.

Por consiguiente ha de focalizarse el posible éxito del recurso en lo que a la peticionada extensión de la responsabilidad empresarial en la existencia de indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 del convenio colectivo de Seguridad Privada de ámbito nacional vigente a la fecha del despido y cambio de adjudicataria (año 2016) ello en relación con la alegada inexistencia de sucesión convencional por incumplimiento de las formalidades. Esta Sala en sentencia reciente de 16 de enero de 2018 Rec 2539/17 de especial relevancia ya que tiene la virtualidad de fijar una postura unitaria a nivel interno de este Tribunal viene a razonar, en un supuesto parejo al aquí analizado (en aquel se trataba del Cco de limpieza provincial) lo siguiente. (¿) se ha de recordar que aquella nuestra sentencia de 15 de julio de 2014 que cita la recurrente ya explicaba: 'En relación a la trascendencia que tiene el incumplimiento de esos deberes informativos, en orden a constituir obstáculo para generar el deber de subrogación, es pacífica la doctrina unificada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en relación a convenios colectivos de este sector laboral, quedando resumidamente expuesta en su sentencia de 28 de julio de 2003 (RCUD 2618/2002 ): a) no nace dicho deber si el incumplimiento afecta a la falta de justificación del cumplimiento de las obligaciones de pago previstas en ellos (al trabajador, de seguridad social, etc) o a la falta de acreditación de las circunstancias profesionales que determinan la obligación de subrogación y su concreto alcance, como sucedía en los casos resueltos en sus sentencias de 10 de diciembre de 1997 (RCUD 164/1997 ), 9 de febrero de 1998 (RCUD 167/1997 ) y 30 de septiembre de 1999 (RCUD 3983/1998 ); b) no obstan al mismo los incumplimientos de otros extremos previstos en el convenio que no afectan a ese núcleo esencial de los deberes informativos, tal y como sucedía en esa sentencia y en la de 11 de marzo de 2003 (RCUD 2552/2002 ).' Se trata, pues, de valorar la incidencia que pueda tener el concreto incumplimiento parcial expuesto.

(¿) Y abordando ya tal extremo, entendemos correcta la decisión recurrida, ya que: A.- Como se ha expuesto anteriormente, con carácter general, la jurisprudencia impone distinguir según cuál sea la calidad y cualidad del incumplimiento de la saliente a los efectos de que proceda o no la subrogación. No tratándose de incumplimiento de la obligación de justificar los pagos realizados por la saliente o las circunstancias profesionales diversas de la de horario, sería altamente discutible que cupiese la solución que propugna la recurrente, en términos generales y obviando los contenidos de los convenios colectivos ya citados, pues se trataría de un incumplimiento puramente parcial de esa obligación y lo cierto es que, hasta juicio, tampoco se concretó cuál era el concreto extremo que faltaba y de hecho, tras aquella genérica respuesta emitida por la saliente, no instó requerimiento concreto alguno indicando qué datos creía no constatados en concreto y cuáles echaba de menos en la entregada.

B.- Pero es que, además, en el concreto sector de la limpieza, ante la existencia de contradicción interna, esta Sala ha unificado criterios sobre el particular y lo ha hecho en su sentencia de fecha 4 de julio de 2017 (recurso 1311/2017 ), considerando que el convenio colectivo estatal abona la solución dada por la Juzgadora en la sentencia recurrida y precisamente por las razones que expone en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

Esta Sala entiende que, en casos como el presente, se ha de considerar que lo relativo a la subrogación del personal, se ha de estar a lo decidido en aquel convenio colectivo estatal, dado lo impuesto en su artículo 10, que fija la exclusiva condición de estatal de sea material y por tanto, no a ese artículo 28 del de Bizkaia.

Pues bien, el artículo 17 del convenio colectivo estatal ya fija que no es la falta de operatividad de la subrogación la consecuencia del incumplimiento, sino la indemnización de los daños y perjuicios causados por la saliente a la entrante con tal incumplimiento (punto 2, tercer párrafo de ese artículo 17).

E incluso este mismo efecto cabría deducir de lo que se dispone en el artículo 28 del convenio colectivo provincial, bien que de forma menos específica.

Y además, ello es lo que resulta más apropiado a la finalidad para la que se prevé esa subrogación convencional en tal precepto del convenio estatal. A esa misma finalidad se atiene el inicio del artículo 28 del convenio colectivo e Bizkaia. Ambas parecen responder a la idea del efecto automático de la subrogación si se dan los presupuestos fácticos necesarios en la persona del trabajador.' En el supuesto que analizamos, ciertamente no se puede sostener que la empresa SEGUR IBERICA viniera a cumplimentar de manera minimamente adecuada los deberes informativos para con la nueva adjudicataria. No obstante los efectos de tal incumplimiento, tal y como se expresa en la doctrina de esta Sala antes indicada ha de pasar necesariamente por aquellos que la propia convencional que regula la subrogación establezca al respecto.

El artículo 14 del Cco de referencia dispone: Subrogación de servicios.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/ o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

B) Servicios de Transporte de Fondos (Manipulado de efectivo, cajeros automáticos, transporte y distribución): La empresa cesante determinará el número de trabajadores objeto de subrogación en cada uno de los diferentes niveles funcionales en base a lo establecido en las letras B.1 yB.2 de este artículo.

Para la determinación de los trabajadores a subrogar se considerará en primer lugar a los que se presenten voluntarios. De no existir voluntarios en número suficiente, se procederá a sortear por niveles funcionales y turnos de trabajo, en presencia de la representación legal de los trabajadores y de los trabajadores. Los representantes de los trabajadores certificarán en acta conjunta con la Dirección de la Empresa el resultado del sorteo.

B.1) Subrogación de Transporte y distribución del efectivo.

Para hallar el número de trabajadores objeto de subrogación se determinará entre la representación legal de los trabajadores y la empresa cesante los servicios prestados, o «paradas», que se hubiesen realizado, en las Entidades objeto de la Subrogación, durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación.

Tales servicios computarán para determinar el número de trabajadores que deben ser subrogados, de acuerdo con las siguientes reglas y supuestos: B.1.1 Población de más de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prestados entre siete, y la media resultante entre seis.

B.1.2 Población de menos de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prestados entre siete, y la media resultante entre cuatro.

La población de referencia será la capital o, en su caso, la ciudad de mayor población, de la provincia donde se encuentra el centro de trabajo de la Empresa cedente del Servicio.

B.1.3 Normas comunes a B.1.1 y B.1.2: En ambos casos: a) La cantidad resultante, que es la jornada mensual a subrogar, se dividirá entre el resultante de dividir la jornada anual entre 11, siendo el cociente de dicha operación el número de trabajadores que deben ser subrogados, multiplicado por la dotación del vehículo blindado.

El cociente se incrementará a un entero cuando contenga decimal igual o superior a cinco décimas.

No obstante, si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0,5 y, consiguientemente, no procediese a efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes, la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal.

b) Los trabajadores objeto de la subrogación deberán estar adscritos al turno en el que se prestan los servicios que motiva la subrogación, salvo que se trate de trabajadores sin turno fijo o que se hayan presentado voluntarios para la subrogación. Cuando la subrogación esté basada en la acumulación de varios servicios, el turno a tener en cuenta será el del servicio con mayor número de paradas.

c) Únicamente podrán subrogarse tripulaciones completas sin perjuicio de lo establecido en el apartado C.1.4 de este artículo.

d) En caso de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios, la empresa adjudicataria deberá quedarse con todo el personal. En el caso de que sean varias las empresas adjudicatarias, deberán quedarse con todo el personal de acuerdo con los porcentajes asignados.

B.2) Subrogación de los trabajadores de Manipulado: La empresa que pierda un contrato de manipulación de efectivo (Contadores-Pagadores) en favor de otra, ésta estará obligada a subrogarse en el número de contadores-pagadores resultante de dividir el importe de la facturación media mensual perdida de los últimos siete meses, entre 2.500 euros. Esta cantidad, se actualizará anualmente en función de los costes laborales y la mejora en la tecnología y maquinaria utilizada en la actividad.

No obstante, si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0,5 y, consiguientemente, no procediese efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal.

C) Obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B): C.1) Adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio: 1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; DNI; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (n.º de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y nivel funcional.

b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago.

d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado: a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, y b) la liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria , todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

C.2) Nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio: 1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.

D) Subrogación de los representantes de los trabajadores.

Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, en el plazo de 24 horas tras la designación del número de trabajadores a subrogar, salvo en los supuestos siguientes: a) Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación.

b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro.

c) Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del artículo 18 grupoIV de la unidad productiva.

En estos supuestos, los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios.

Entiende esta Sala que como en el supuesto antes reseñado, no existe en el convenio una disposición explicita que prevenga la falta de operatividad de la subrogación la consecuencia del mero incumplimiento formal, con lo que, en su defecto, habría de convenirse que esta ha de operar al acreditarse que el trabajador afecto al servicio contaba con una antigüedad real superior a los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se vino a producir el 12/12/2016 incluyendo los periodos de IT en el momento de producirse el cambio de contrata. Por tanto se habría dado el supuesto habilitante de una subrogación convencional, con lo que la empresa entrante SECURITAS igualmente habría de responder solidariamente de las consecuencias derivadas de la irregularidad del cese del trabajador aquí impugnado.

En consecuencia el recurso ha de ser parcialmente estimado

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por D Roberto frente a la Sentencia de 10 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en autos nº 114/2017 en el sentido de extender la condena a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA de manera solidaria, con derecho al ejercicio de la opción entre la readmisión del demandante en su puesto de trabajo en sus mismas condiciones o el abono de una indemnización de 3.066,52 euros, opción a efectuar ante esta Sala de lo Social en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarla. Y asimismo con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución en los términos indicados en la sentencia recurrida en caso de opciòn readmisoria. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-755-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-755-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.