Sentencia Social Nº 1047/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 22/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº22/10 -AC- Sentencia nº1047/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a veinticinco de Marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1047/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Amanda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla en sus autos nº 430/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Amanda contra LIDL Supermercados S.A.U., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21-07-09 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- La actora, Amanda , viene prestando servicios por cuenta de la empresa LIDL Supermercados SAU, ostentando la categoría profesional mozo especialista, realizando tareas propias del puesto de trabajo, percibiendo a efectos de despido un salario diario de 38,69 ?, incluido el prorrateo de pagas extras, a través de los siguientes contratos de trabajo:

- Contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad eventual por circunstancias de la producción, comenzando 2/09/05, siendo su causa la preparación campaña de verano, finalizando el 1/03/06 (folio 23).

- Contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad eventual por circunstancias de la producción, comenzando 13/03/06, siendo su causa la preparación campaña de pascua, finalizando el 12/09/06 (folio 24a26).

Contrato de interinidad, para sustituir al trabajador Severino hasta fin de incapacidad temporal, comenzando 13/09/06, finalizando el 6/10/06 (folio 27 a 28); constando al folio 71 parte médico de baja/alta de dicho trabajador, indicando como fecha de baja 30/06/06 y de alta 18/09/06, y disfrute de vacaciones del trabajador desde el 20/09/06 al 6/10/06 (folio 73).

Contrato de interinidad para sustituir al trabajador Amadeo hasta fin de incapacidad temporal, comenzando 13/10/06 y finalizando el 13/03/07 (folio 29), consta al folio 76 parte médico de baja/alta de dicho trabajador, indicando como fecha de baja 27/07/06 y de alta 12/03/07.

Contrato de interinidad para sustituir al trabajador Federico hasta fin de incapacidad temporal, comenzando 14/03/07 y finalizando el 18/02/09 (folio 30 a 31), consta al folio 83 resolución del INSS en la que se indica como fecha de baja 8/03/07, y consta al folio 82 resolución del TGSS en la que se reconoce el alta con fecha 17/02/09.

II.- La empresa demandada dedica su actividad a venta al por menor de alimentación, desarrollándose la prestación en Dos Hermanas (Sevilla). Siendo aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo de Almacenistas y Detallistas de Alimentación de Sevilla y su provincia.

III.- Con fecha 6/02/09 la actora inició un proceso de baja por IT (folio 34), y al incorporarse el 3/03/09 le impidieron el acceso al puesto de trabajo (folio 36) y le comunicaron de forma verbal que había sido dada de baja en Seguridad Social el 18/02/09.

IV.- Con fecha 3 de abril de 2.009 tuvo lugar intentado sin efecto el preceptivo acto conciliatorio instado el actor, formulándose el 3 de abril de 2.009 la demanda por despido que dio origen a las presentes actuaciones.

Considerando que al anterior relato fáctico le son de aplicación los siguientes "

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora desempeñó su actividad por cuenta de la empresa desde el 2 de septiembre de 2005, a virtud de dos sucesivos contratos eventuales, seguidos de tres contratos de interinidad para la sustitución de los trabajadores que se mencionaban en los mismos.

Con fecha 3 de marzo de 2009 y al intentar la reincorporación tras un periodo de baja por enfermedad, se le comunicó verbalmente que había sido dada de baja en Seguridad Social con fecha 18 de febrero anterior.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla de fecha 21 de julio de 2009 desestimó la demanda sobre despido interpuesta por la misma.

SEGUNDO.-Se alza frente a la misma en suplicación la trabajadora, alegando diversos motivos al efecto. En el primero de ellos, que ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende las siguientes modificaciones del relato de hechos probados, que pueden sintetizarse del siguiente modo:

-modificación de la redacción referente al primero de los contratos otorgados, que pasaría a ostentar la siguiente: "Contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad eventual por circunstancias de la producción, comenzando 2/09/05, siendo su causa la preparación campaña de verano y la ocupación desempeñada: peones del transporte y descargadores (folio 64), finalizando el 1/03/06 (folio 23)".

-modificación de la redacción referente al segundo contrato otorgado, que quedaría establecida en los siguientes términos: "Contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad eventual por circunstancias de la producción, comenzando 13/03/06, siendo su causa la preparación campaña de pascua conforme a la copia del contrato del trabajador obrante al folio 24 vuelto y preparación de campaña de conservas, conforme a la copia del contrato de la empresa obrante al folio 65 vuelto y la ocupación desempeñada: peones del transporte y descargadores (folio 66)" finalizando el 12/09/06 (folio 24 a 26)".

-modificación de la redacción referente al tercer contrato otorgado, que resultaría así: "Contrato de interinidad para sustituir al trabajador Severino y conforme a la copia del contrato del trabajador obrante al folio 27 se estableció una duración desde el 13/09/06 hasta el 12/03/07 y conforme a la copia del contrato de la empresa obrante al folio 69 desde el 13/09/06 ,aparece tachado con tipe (sic) la fecha 12/03/07 y sustituida hasta fin int, y la ocupación desempeñada: peones del transporte y descargadores (folio 70) comenzando 13/09/06 y finalizando el 6/10/06 (folio 27 a 28), constando al folio 71 parte médico de baja/alta de dicho trabajador, indicando como fecha de baja 30/06/06 y de alta 18/09/06, y disfrute de vacaciones del trabajador desde el 20/09/06 al 6/10/06 (folio 73)".

-modificación de la redacción referida al cuarto contrato otorgado, que quedaría así redactada de nuevo: "En fecha 9 de octubre de 2006 (folio 7 4 vuelto) se suscribe contrato de interinidad estableciéndose como ocupación desempeñada: peones del transporte y descargadores (folio75) y para sustituir al trabajador Amadeo adscrito al puesto de trabajo de maquinista de locomotora (folio 76) hasta fin de incapacidad temporal, comenzando 13/10/06 y finalizando el 13/03/07 (folio 29), consta al folio 76 parte médico de baja/alta de dicho trabajador, indicando como fecha de baja 27/07/06 y de alta 12/03/07."

-modificación de la redacción establecida respecto del último de los contratos otorgados, que quedaría establecida en los siguientes términos: "Contrato de interinidad para sustituir al trabajador Federico hasta fin de incapacidad temporal, estableciendose como. ocupación desempeñada: peones del transporte y descargadores (folio 78), comenzando 14/03/07 y finalizando el 18/02/09 (folio 30 a 31), consta al folio 83 resolución del INSS en la que se indica como fecha de baja 8/3/07 y en fecha 02-03-2008 el Servicio Público de Salud le expidió parte médico de alta, habiendo agotado el período máximo de 18 meses de percepción de la incapacidad temporal. Posteriormente, con fecha 05-02-2009 se resolvió expediente de incapacidad permanente que terminó sin reconocer grado incapacitante y consta al folio 82 resolución del TGSS en la que se reconoce el alta normal en el Regimen General con fecha 17.02.09 y en fecha 19.02.09 y conforme se detalla en la Resolución obrante al folio 83, el trabajador presento una solicitud de expedición de baja médica que es aceptada"

No cabe admitir la primera modificación propuesta, ya que se limita a la adición relativa a la teórica ocupación desempeñada, de peones del transporte y descargadores, recogida en la comunicación de inicio del contrato. Tal afirmación se corresponde con una categoría genérica a efectos de registro oficial, que no empece ni debe alterar a la categoría profesional otorgada en el contrato correspondiente, de mozo especialista.

Debe admitirse la segunda de las modificaciones instadas, ya que la discrepancia respecto del objeto contractual es efectivamente apreciable entre las dos copias del contrato que se han unido a los autos. Debe rechazarse en cambio la modificación intentada respecto de la categoría profesional en que se quiere encuadrar a la actora, que no difiere en sustancia de su clasificación en contrato como mozo especialista.

Debe igualmente admitirse la tercera modificación propuesta al resultar así de la documental unida, pero sólo parcialmente, rechazándose en cambio la mención a la categoría profesional de la actora, que nada añade al vigente relato de hechos probados.

No cabe admitir la cuarta modificación propuesta, ya que la fecha de suscripción del contrato al que se refiere no viene a añadir elemento alguno trascendente al relato fáctico ya establecido. Tampoco la nueva mención a la categoría profesional de la actora, que aparece referida en esta ocasión a una actividad cuya mención debe suponerse producto del error, no conociéndose en modo alguno que la empresa, dedicada al comercio de alimentación, disponga de maquinistas ni de locomotoras para su actividad.

No cabe admitir la última de las modificaciones propuestas, al referirse al reiteradamente denegado cambio de denominación de la actividad desempeñada por razones ya expuestas; tampoco al periodo de baja sufrido con carácter previo al intento de reincorporación, cuyas fechas aparecen implícitamente recogidas en el vigente relato de hechos. No corresponde tampoco hacer mención a la resolución de un expediente de incapacidad permanente que en todo caso tuvo lugar con carácter previo a su intento de reincorporación, no afectando por tanto al objeto de debate aquí suscitado; ni a las posteriores peticiones de baja por enfermedad -cuya concesión efectiva no consta-, que hubiera formulado la actora.

TERCERO.-De igual manera y al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aduce la recurrente la infracción de los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores así como 2.1 y 2 a) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre y jurisprudencia interpretativa. Considera que la contratación efectuada a la actora es fraudulenta, ya que la misma ha desempeñado siempre la misma actividad como mozo de almacén para la ocupación de peones de transporte y descargadores desde el inicio de la relación laboral.

Así, considera que se ha omitido la determinación precisa de la causa de eventualidad de los contratos otorgados por la actora. Además, las causas recogidas en ellos de campañas de verano y pascua no justifican su duración, ni su otorgamiento en el primer caso cuando el verano ya había concluido. Tampoco pueden ampararse en el artículo 16 del Convenio aplicable, puesto que la aplicación del precepto supondría desnaturalizar la esencia de los contratos temporales. Los convenios pueden establecer la duración máxima del contrato dentro de los límites fijados, así como el periodo de referencia dentro del cual pueden celebrarse, pero nada más.

Continúa manteniendo igualmente que el primero de los contratos de interinidad otorgados se establece un periodo de duración, lo que supondría alterar la regulación de dicho tipo de contratos. Además, el trabajador sustituido fue dado de alta el 18 de septiembre de 2006 y la trabajadora continuó desempeñando su actividad, lo que hubiera determinado la declaración como indefinida de la actora, con independencia de que el trabajador sustituido pasara a disfrutar de sus vacaciones.

Por otra parte, y a pesar de que la actora siguió conservando la misma categoría según sus contratos, el trabajador sustituido era maquinista de locomotora en el segundo de los contratos de interinidad otorgados, y oficial de tercera en el último de ellos. En realidad por tanto, siempre desempeñaba el mismo puesto de trabajo con independencia del trabajador sustituido.

CUARTO.-Ciertamente, el primero de los contratos otorgados establecía como objeto contractual la realización de la campaña de verano, lo que no se compadece bien con la precisión y claridad que exige en la determinación del objeto contractual el artículo 3, 2 a) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre respecto de los contratos eventuales; ni con las fechas de su otorgamiento, dado que consta la misma efectuada en fecha 2 de septiembre de 2005, a la terminación de lo que suele considerarse habitualmente como campaña estival de actividad.

Aduce la empresa y admite la sentencia recurrida que en realidad, el fundamento de la validez de dicho contrato tendría una causa convencional, como sería la establecida en el artículo 16 del Convenio Colectivo de Almacenistas y Detallistas de Alimentación de la Provincia de Sevilla, que regula el denominado "Contrato de trabajo sectorial" en los términos siguientes: "Dadas las especiales características que concurren en el sector, significadas por ofertas puntuales de productos, campañas, rebajas, aniversarios, etc., y a los efectos de evitar contrataciones repetitivas en el tiempo por cortos periodos de duración, se articula la presente modalidad de contratación que conviva con las establecidas o que se estipulen legalmente. En razón a ello, podrán celebrarse contratos de trabajos de duración determinada por un período no inferior a seis meses ni superior a doce meses; transcurrido el primer período de contratación, los contratos celebrados al amparo del presente artículo, podrán ser prorrogados, por una única vez, hasta el límite de su duración. A la finalización de su contrato, el trabajador tendrá derecho al percibo de una indemnización cifrada en ocho días de salario por una anualidad, prorrateable por tiempo inferior. El límite de esta modalidad de contratación, en ningún caso podrá superar el 50% de la plantilla fija de la empresa."

La modalidad propuesta sin embargo, sobre no corresponderse con las categorías de contrato temporal existentes en nuestro ordenamiento, ni exige una concreción del objeto que justifique su duración. Habría que plantearse en consecuencia si dicho precepto resulta o no aplicable, conforme a lo alegado por la recurrente. El Real Decreto regulador vino a establecer, de conformidad con lo ordenado por el artículo 15, b) del Estatuto de los Trabajadores , la posibilidad de que los Convenios regularan de forma diversa, de acuerdo con los límites que se imponían, lo dispuesto respecto a la duración máxima del contrato y al período dentro del cual puede celebrarse. No para dejar de establecer una fundamentación adecuada a la temporalidad del contrato, que no debe olvidarse debe ser siempre casualizada en nuestra vigente legislación por aparecer como excepción al principio genérico de duración indefinida de la contratación laboral.

Tal disposición del Convenio no está autorizada por precepto alguno, deviniendo en manifiestamente contraria a las disposiciones legales de derecho necesario aplicables en materia de contratación temporal. El criterio jurisdiccional ha venido considerando como de derecho necesario las normas que regulan los supuestos en que este tipo de contratos pueden realizarse, sin que sea admisible que en los convenios colectivos se establezcan nuevos tipos de contratos temporales no previstos por el legislador. También es de derecho necesario la exigencia de la causa de temporalidad en los contratos de trabajo de duración determinada, por ser éste el sistema legal diseñado en nuestro sistema legal, no siendo admisible la posibilidad que establece el Convenio, de dar por supuesta o presumir la causa temporal del otorgamiento a virtud de la mera mención de la existencia de promociones o descuentos habituales en este tipo de comercio de alimentación.

Estas condiciones hacen que deba considerarse fraudulento el primero de los contratos otorgados, independientemente de la existencia de voluntad maliciosa desplegada en tal sentido por la empresa contratante, lo que determina la ineficacia de la cláusula de temporalidad pactada, ya que entrañaría la renuncia a derechos de carácter necesario reconocidos en disposiciones legales y el establecimiento de condiciones de trabajo contrarias a normas de esta naturaleza, lo que prohíbe el artículo 3, 5º del Estatuto de los Trabajadores . Dado que la relación sostenida con la empresa aparece como homogénea en el desempeño de la actividad y no sujeta a periodos relevantes de interrupción, debe considerarse la misma indefinida, sin que pueda otorgarse eficacia a las nuevas cláusulas de temporalidad contenidas en los contratos sucesivamente otorgados, que supondrían igualmente la renuncia a la condición de fija de la trabajadora.

QUINTO.-A la vista de lo expuesto, la comunicación verbal de cese debe considerarse como un propio despido, y el mismo como improcedente por inobservancia de las normas previstas por el artículo 55,1 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a lo dispuesto en el artículo 55.4 del mismo Cuerpo Legal y con las consecuencias previstas por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral. Con independencia de la fecha de baja en Seguridad Social de la trabajadora, deberá considerarse como la del despido la efectiva del 3 de marzo de 2009, en que se le comunicó el cese, del que no consta que tuviera noticia con anterioridad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Amanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla de fecha 21 de julio de 2009 , en el procedimiento seguido en virtud de demanda de despido formulada por la recurrente contra "Lidl Supermercados SAU" y en consecuencia, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma y en su lugar, estimando la demanda, declaramos la improcedencia del despido de la trabajadora y condenamos a la empresa a que opte entre la readmisión de la misma en su puesto de trabajo o a dar por resuelta la relación laboral con el pago de la indemnización de 6.096 ?, y en ambos casos, al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir por la actora desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución, a razón de 38,69 ? diarios.

II.-Tal opción deberá ejercitarse ante la Secretaría de este Tribunal en los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, opta por la readmisión. Del importe de los salarios de tramitación habrá que descontar los salarios que hubiera podido obtener en otras empresas en las que hubiera prestado servicios con posterioridad a su cese, siempre que tales salarios fueran superiores a los percibidos con la demandada y así se acreditase por la empresa, pues de otro modo el descuento sólo podrá equivaler al importe del salario mínimo interprofesional. De igual modo procederá que se descuenten de los citados salarios de tramitación los períodos durante los cuales el recurrente hubiera podido percibir prestaciones de Seguridad Social incompatibles con aquéllos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.