Sentencia Social Nº 1047/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 827/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 01047/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2014 0003950

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000827 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000482 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Olegario

ABOGADO/A:JUAN ANTONIO GALVEZ PEÑALVER

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SOCIEDAD DE PREVENCION DE FREMAP, S.L.

ABOGADO/A:IGNACIO GONZALEZ PLAZA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a veintiuno de Diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Olegario , contra la sentencia número 0426/2014 del Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 29 de Diciembre , dictada en proceso número 0482/2014, sobre DESPIDO, y entablado por Olegario frente a SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP S.L.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

El proceso se inició por demanda, en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados:

PRIMERO. El demandante, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la entidad demandada con una antigüedad de 1 de marzo de 2.000, categoría profesional de 'técnico de prevención, grupo II nivel 3', percibiendo un salario mensual de 2.377,94 Euros mensuales (salario diario de 79.26 Euros).

SEGUNDO. El 19 de mayo de 2014, el actor recibió carta de despido que consta en las actuaciones y que se da aquí por reproducida. En la carta se le imputan:

- la existencia de hechos anteriores: 1) En 2011 finalizaron con sanción de amonestación por escrito por infracción grave del Art. 60.2. f) del Convenio Colectivo Nacional de los Servicios de Prevención Ajenos basada en la rescisión de dos empresa de los servicios contratados con FREMAP. Impugnada judicialmente la sanción, esta fue conciliada y sancionada como falta leve. 2) En 2013, se abrió expediente contradictorio por las quejas de 3 empresas, la falta de prestación de servicios en centros de empresas clientes sin imputaciones en los últimos 12 y 24 meses y la incorrecta imputación del Parte Diario de Actividad (PDA), que fue archivado.

- las quejas de 3 empresas: FORESPAN, ALCAMPO Y TECENVAS, las cuales dan lugar en el caso de la primera a la rescisión de su contratación con FREMAP.

- la falta de prestación del servicio por el actor respecto de las empresas COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 , SALVADOR FIGUERA SORIANO Y OTROS, FAUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN Y EMMETI IBÉRICA S.L.U.

- la no regularización de sus imputaciones del Parte Diario de Actividad (PDA), pese a haber sido requerido por la empresa y a haberse publicado en Febrero de 2014 una circular en la que se comunicaba a los empleados los nuevos procesos de control de presencia e imputación de tiempos.

- la no imputación de trabajos para 6 empresas en los últimos veinticuatro meses.

La empresa califica las anteriores conductas de falta muy grave de los Arts. 66.3 a) y o) del Convenio Colectivo de Sociedad de Prevención de FREMAP y del Art. 54.2 b ) y d) del Estatuto de los trabajadores , sancionándolas con despido disciplinario.

Tercero. El 7 de diciembre de 2011 el actor fue sancionado con amonestación por escrito por infracción grave del Art. 60.2. f) del Convenio Colectivo Nacional de los Servicios de Prevención Ajenos basada en la rescisión de dos empresas de los servicios contratados con FREMAP. Impugnada judicialmente la sanción, esta fue conciliada por Auto de 7 de febrero de 2013, dictado por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Murcia en el que se recoge 'se mantiene la sanción impuesta a D. Olegario recogida en la carta de sanción de fecha de 7 de diciembre de 2011, modificándose la calificación como falta leve'.

En 2013, se abrió expediente contradictorio por las quejas de 3 empresas, la falta de prestación de servicios en centros de empresas clientes sin imputaciones en los últimos 12 y 24 meses y la incorrecta imputación del Parte Diario de Actividad (PDA), dicho expediente fue archivado el 11 de abril tras reunión con el actor.

CUARTO. Quejas de 3 empresas:

- FORESPAN: El 11 de marzo de 2013, Don Gonzalo , remitió mail a Don Olegario por el que pone en su conocimiento que aparecen como 'no terminadas' la programación, plan de prevención, evaluación, medidas de emergencia y memoria en el período de 2012 a 2013, y la programación, plan de prevención, evaluación y medidas de emergencia en el período de 2011 a 2012.

El 18 de septiembre de 2013, Don Gonzalo , remitió nuevo mail a Don Olegario requiriéndole APRA que regularice la situación de la empresa Forespan.

El 6 de marzo de 2014, Don Victorino , en representación de Forespan S.A. pone en conocimiento de FREMAP su rescisión del contrato suscrito.

El 10 de marzo de 2014, la empresa Forespan, remite mail a D. Artemio (Director de la oficina en la que presta servicios el actor) por el que pone en conocimiento del mismo que no se realizan por FREMAP para su empresa las siguientes actuaciones: plan de prevención desde abril 2005, planificación de la prevención desde mayo de 2010 e higiene industrial desde julio de 2010 y se comunica que 'no se ha podido implantar ISO de riesgos laborales OSSHAS por no tener la documentación actualizada', estando al día del pago de sus cuotas.

El 12 de marzo de 2014 Don Artemio , remite mail al actor en el que le indica que la empresa Forespan ha rescindido su contrato con ellos por no prestar servicios desde 2009 y por recibir ofertas de menor importe de otras empresas. Le dice que no ha imputado ningún trabajo para la empresa en los último 12 meses, y que en los 3 años anteriores los tiempo imputados son muy inferiores a los debidos. Además le solicita explicaciones al respecto. El actor contesta a su mail en el mismo día y le dice que se debe a 'la prestación de servicio en otros contratos'.

En el programa interno de la empresa, actualizado a 22 de mayo de 2014, aparece que el plan de medidas de emergencia y la programación anual de prevención técnica de 2012 de la empresa se halla 'pendiente', el plan de evaluación de riesgos y planificación de 2012 se halla 'comenzado'.

La evaluación de riesgos, las medidas de emergencia y el resto de actuaciones reflejadas para el periodo de 2013-2014, aparecen como 'terminada'.

- ALCAMPO: El 4 de octubre de 2012, D. Gonzalo pone en conocimiento del actor que le ha sido asignado al actor el contrato con Alcampo.

El 11 de noviembre de 2013 Doña Carla , técnico de prevención nacional de Alcampo, realiza algunas indicaciones sobre la evaluación de riesgos realizada por el actor, por las que de ser modificada. El 12 de noviembre el actor le contesta 'te digo algo esta semana'. El 18 de noviembre, el actor le remite nuevo mail por el que le indica 'hoy termino de ver tus comentarios y te respondo'. El 18 le remite nuevo mail por el que le pide hacer comprobaciones en el hipermercado necesarias para cerrar la evaluación 'la semana que viene' y le pide una cita el día 25. Quedan para el martes 26 de noviembre.

El 8 de enero de 2014 ,Doña Carla remite nuevo mail al actor por la que le pide explicaciones acerca de la evaluación, de un mail no enviado y califica 'sinceramente esta situación ya no la puedo seguir justificando más tiempo'.

En respuesta, el 15 de enero, el actor le remite mail en el que afirma que el final del año se le complicó y le confirma que 'la semana que viene tengo previsto cerrar lo pendiente por mi parte'.

El 27 de enero el actor remite nuevo mail a Doña Carla comunicándole que la semana anterior estuvo enfermo por lo que no pudo cumplir su compromiso 'que espero cumplir esta semana'

El 3 de febrero Don Olegario remite nuevo mail en el que comunica a Doña Carla 'maña sin falta lo tienes'.

El 5 de febrero, el demandante comunica por mail a Doña Carla que le han surgido nuevas dudas, y le pide una cita el lunes siguiente. Ella le responde que sólo puede el jueves y califica la situación '2esto no me parece ni medio normal'.

El 7 de febrero Doña Carla se comunica con Don Artemio y solicita una reunión de su feje con él.

El 10 de febrero de 2014 Don Artemio pone en conocimiento del actor una queja de Alcampo por retrasos en la entrega de la evaluación de riesgos. El 27 de febrero, Don Artemio remite mail al actor hablándole de la reunión con Alcampo al día siguiente y solicitándole que le ponga al corriente de la situación. Tras comunicación personal, el actor remite mail a D. Artemio por el que le comunica que ya le explicará la situación por teléfono. El 28, D. Artemio le contesta que se la remita por mail. El actor no remite mail a Don Artemio referido a tal situación.

El 4 de marzo de 2014 Alcampo realiza una queja formal por falta de prestación de servicio. A fecha actualizada de 17 de julio de 2014, el sistema interno de la empresa refleja la evaluación de riesgos y planificación de la empresa como 'comenzada'.

- TECENVAS: El 13 de febrero de 2014, al actor recibe mail de D. Artemio por el que pone en su conocimiento la queja de la representante de TECENVAS por mal prestación del servicio de prevención técnica. Le recuerda que hace un año ya le dijo que estuvieron a apunto de rescindir el servicio, y que del 15 de febrero 2013 al 14 de febrero 2014 no hay nada imputado a la empresa, salvo 2,5horas, y le pide explicaciones acerca de los hechos. D. Artemio no recibe respuesta y manda nuevo mail el 14 de abril en el que se lo indica y le requiere para que le comunique si ha cumplido la prestación de servicio y para que le explique por que no lo realizó en el período anterior. En el sistema de la empresa, actualizado a 31 de mayo de 2014, aparece el plan de prevención, las medidas de emergencia y la evaluación de riesgos y planificación de la empresa como 'pendiente'.

QUINTO. Falta de prestación del servicio por el actor respecto de las empresas:

- FUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN: Don Gonzalo comunica al actor el 11 de marzo de 2013 que no existe imputación alguna en el período de 2012 a 2013, le advierte que debido a su pronta renovación de contrato, aparecerá como incumplido, y le requiere para que regularice la situación.

El 27 de marzo de 2014, Don Gonzalo comunica al actor que aparecen como NO TERMINADAS el plan de prevención, evaluación, medidas de emergencia y memoria en el período de 2013 a 2014, y el plan de prevención, evaluación y medidas de emergencia en el período de 2012 a 2013.

El sistema interno de la empresa, actualizado a 31 de mayo de 2014 refleja como PENDIENTE el plan de prevención, evaluación, medidas de emergencia y memoria del período de 2013 a 2014.

Como TERMINADA refleja el plan de prevención, evaluación y medidas de emergencia del período de 2012 a 2013.

- SALVADOR FIGUERA SORIANO Y OTROS, Don Gonzalo comunica al actor el 11 de marzo de 2013 que no existe imputación alguna en el período de 2012 a 2013, le advierte que debido a su pronta renovación de contrato, aparecerá como incumplido, y le requiere para que regularice la situación.

El 19 de abril de 2013, Don Gonzalo requiere al actor para que regularice unas actuaciones realizadas por su compañera.

El 27 de marzo de 2014, Don Gonzalo comunica al actor que aparecen como NO TERMINADAS la programación, el plan de prevención, evaluación, medidas de emergencia y memoria en el período de 2013 a 2014, y el plan de prevención, evaluación y medidas de emergencia en el período de 2012 a 2013.

El sistema interno de la empresa, actualizado a 31 de mayo de 2014 refleja como 'PENDIENTE' la programación, el plan de prevención, medidas de emergencia y memoria del período de 2013 a 2014. La evaluación aparece como 'comenzada'.

El actor concierta el 21 de febrero de 2014 cita con el representante de la empresa para impartir cursos de formación. El 28 de febrero se anula dicha cita.

- COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 : Don Gonzalo comunica al actor el 19 de abril de 2013 que no existe imputación alguna, de que carece de evaluación programación, plan de prevención, emergencias, y le requiere para que regularice la situación.

El 27 de marzo de 2014, Don Gonzalo comunica al actor que aparecen como NO TERMINADAS el plan de prevención, evaluación, medidas de emergencia y memoria en el período de 2013 a 2014, y la programación, el plan de prevención, evaluación y medidas de emergencia en el período de 2012 a 2013 y le pide por favor que cumplimente el contrato con dicha empresa para que no solicite baja.

El sistema interno de la empresa, actualizado a 31 de mayo de 2014 refleja como PENDIENTE el plan de prevención, evaluación, medidas de emergencia y memoria del período de 2013 a 2014.

- EMMETI IBÉRICA S.L.U.: El 27 de marzo de 2014, Don Gonzalo comunica al actor que aparecen como NO TERMINADAS:

. el plan de prevención, evaluación, medidas de emergencia y memoria en el período de 2013 a 2014,

. el plan de prevención, evaluación y medidas de emergencia en el período de 2012 a 2013.

. el plan de prevención, evaluación y medidas de emergencia del período de 2011 a 2012

Además, le pide por favor que preste actuación en esta empresa para cumplir con el contrato con dicha empresa para que no solicite baja.

El sistema interno de la empresa, actualizado a 31 de mayo de 2014 refleja como PENDIENTE el plan de prevención, evaluación y medidas de emergencia del período de 2013 a 2014. La memoria aparece como COMENZADA.

SEXTO. El 11 de noviembre de 2013 Don Gonzalo comunica al actor que desde el 11 de octubre no tiene imputaciones en su Parte Diario de Actividad (PDA) o son incompletas y le requiere para que le avise cuando lo tenga resuelto.

El 29 de enero de 2014 Don Gonzalo comunica al actor que desde octubre de 2013 no tiene imputaciones en su Parte Diario de Actividad (PDA) o son incompletas y le avisa de que es totalmente necesario que resuelva el asunto.

El 4 de abril de 2014 Don Gonzalo comunica al actor que ha recibido de forma automática un mail relativo a sus imputaciones de '142 horas!!!!!' pendientes de imputar el mes de marzo. Y le requiere 'Soluciónalo ya'. Don Gonzalo le remite dicho mail automático.

Don Artemio expide certificación el 28 de baril de 2014 en la que refleja que el actor debía haber imputado: en febrero de 2014 155,66 horas y ha imputado 54,17 horas, y en marzo debía haber imputado 155,66 horas y ha imputado 121,45 horas.

SÉPTIMO. El 3 de septiembre de 2013 D. Artemio remite mail al demandante, tras la comunicación a todos los técnicos del centro de trabajo de Murcia de la necesidad de mejorar los datos de cumplimiento que están muy lejos del objetivo marcado por la central, en el que le concreta que sus datos son preocupantes por acumular el 42% de centros sin imputaciones a 12 meses y el 100% de los incumplimientos en 24 meses y le requiere para que de forma urgente para que consiga la mejoría en sus resultados a la que 'te has venido comprometiendo desde hace años'.

El 27 de febrero de 2014, Don Artemio remite nuevo mail al actor por el que le comunica que 8 de los 9 centros sin imputaciones en 24 meses son suyos, le recuerda que es una conducta muy grave y le pide que le diga por qué se produce esa situación y cuál es el plazo que él estima necesario para dar servicio a estos centros.

El 4 de marzo de 2014, Don Artemio remite nuevo mail al actor por el que le comunica que todos los centros sin imputaciones de 24 meses son suyos, le recuerda que estaban en el listado remitido el mes anterior y que sigue sin solucionarse la situación. Además, le informa que de los centros sin imputaciones de 12 meses, son de él 20 de 64 y le pone de manifiesto que las horas imputadas son muy bajas. También requiere al actor para que le diga 'a la mayor brevedad cuándo vas a resolver estos graves incumplimientos de las instrucciones de trabajo'

El 8 de abril de 2014, Don Artemio remite nuevo mail al actor por el que le recuerda que todos los centros sin imputaciones de 24 meses son suyos, y que estaban en el listado remitido el mes de enero y de febrero, y le reitera la necesidad de acabar con esos graves incumplimientos.

octavo. El 13 de diciembre de 2013 el actor recibe mail de Don Gonzalo por el que le comunica que 'por motivos de prestación de servicio, a Jorge se le ha asignado u contrato con fuerte carga horaria de dedicación, sobrepasando los rangos estipulados por la empresa por lo que se ha decidido descargarle de trabajo, es por ello que cierta carga de trabajo suya te será asignada al ser el técnico con menor carga horaria de la oficina y por disponer del perfil adecuado para la prestación del servicio'. Al actor se le adjudican 10 contratos en total en comunicaciones de la misma fecha.

El 28 de enero de 2014 el actor recibe comunicación de Don Gonzalo por el que le pone en conocimiento de que ' por motivos organizativos, a partir de hoy eres el técnico asignado a la empresa..' Al actor se le adjudican 5 contratos en total en comunicaciones de la misma fecha.

NOVENO. La carga de trabajo del actor, 1.242,50 horas al año era superior a la de dos de sus compañeros 'técnicos de prevención' de los 8 que desarrollaban dichas laborales en el centro de trabajo de Murcia. Los 6 restantes desempeñaban una carga de trabajo que ascendía a 1.705,30 horas, 1.463,60 horas, 1.596,60 horas 1.322,50 horas.

DÉCIMO. La empresa tolera un incumplimiento de sus contratos de aproximadamente un 40% en el centro de trabajo de Murcia.

UNDÉCIMO. El Convenio colectivo de la empresa Sociedad de Prevención de Fremap, SLU, (código de convenio nº 90017512012009) que fue suscrito con fecha 8 de enero de 2014 y publicado en el BOE el 20 de marzo, recoge en su Art. 66.3 como falta muy grave: 'Todas aquellas que impliquen conductas que perjudiquen el proceso productivo, que impliquen desobediencia y/o quebranto de la disciplina y/o supongan infracción de leyes, reglamentos o convenios; entre otras se considerarán incluidas las siguientes:

a) El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, (...)

b) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la Entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la Empresa'.

El Art. 54.2. del Estatuto de los Trabajadores recoge 'Se considerarán incumplimientos contractuales:

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo, (...)

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

DÉCIMOSEGUNDO. El demandante era al tiempo del despido delegado de personal. De manera previa al despido se tramitó expediente contradictorio que no ha sido impugnado ni discutido en el presente procedimiento. El expediente se inició en fecha 28 de abril de 2014, de lo que se informó al delegado sindical de UGT. El 15 de mayo de 2014 el actor presentó alegaciones. El 14 de mayo de 2014 la sección sindical de estatal de UGT presentó alegaciones. El 19 de mayo finaliza el expediente, lo que se comunica a UGT y al actor.

Ni en su demanda ni en el acto de juicio el actor realiza manifestación de voluntad de optar ni por la readmisión ni por la indemnización.

DÉCIMOTERCERO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales, celebrándose el acto con el resultado de 'sin avenencia'.

El fallo de la misma es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Olegario contra la empresa 'SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FREMAP. S.L.', debo declarar y declaro procedente el despido del actor efectuado por esta última entidad demandada en fecha 19 de mayo de 2014, y en consecuencia, declaro convalidada la extinción de la relación laboral del demandante acordada por la entidad demandada, sin derecho a percibir indemnización alguna por dicha extinción, ni salarios de trámite'.

SEGUNDO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado don Juan Antonio Gálvez Peñalver, en representación de la parte demandante.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado don Ignacio González Plaza en representación de la empresa demandada.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de Diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 29 de Diciembre del 2014, dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Murcia en el proceso 482/2014, desestimó la demanda interpuesta por D. Olegario contra la empresa Sociedad de Prevención Fremap SL, en virtud de la cual impugnaba despido disciplinario de fecha 19 de mayo 2014, y declaró la procedencia del mismo, convalidando la decisión extintiva de la empresa, sin derecho a indemnización ni salarios de tramite.

Disconforme con la sentencia, el actor interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, de un lado, la revisión de los hechos declarados probados y, de otro, la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 60 del Et , en cuanto se rechazo la proscripción de las faltas y la infracción del artículo 54.2.b y . c del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 66.3.a) y .o) del convenio colectivo aplicable, en cuanto la sentencia aprecia la comisión de falta muy grave por fraude, deslealtad y abuso de confianza.

La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado y denuncia la defectuosa formulación del recurso.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- La empresa demandada denuncia la defectuosa formulación del recurso, pues en el escrito presentado por el actor, los motivos de recurso se relacionan con las previsiones contenido en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , norma esta que ya no se encuentra en vigor, por haber sido sustituida por la L 36/2011. El defecto apuntado carece de relevancia y no puede afectar a la admisión, tramitación y resolución del recurso, pues lo relevante es que el contenido del artículo 191 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , se mantiene prácticamente igual en el artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , L 36/2011.

FUNDAMENTO TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados Segundo, párrafo Segundo, Cuarto, Noveno, así como la inclusión de un apartado de nueva redacción.

Se solicita la inclusión de un nuevo apartado del siguiente tenor literal: 'El actor en el mes de enero de 2013 tramitaba 104 contratos relativos a otras tantas empresas y en abril 2014 tramitaba 125 contratos relativos a otras tantas empresas'; la ampliación se fundamenta en los documentos obrantes a los folios 536 vto a 551 vto, (detalle de facturación por el empleado D. Olegario del período comprendido entre enero 2013 a Abril 2014) pero no puede prosperar pues d e su contenido (facturación por empleado) no se puede concluir el extremo pretendido.

El apartado Segundo, párrafo segundo, refiere: 'la existencia de hechos anteriores: 1) En 2011 finalizaron con sanción de amonestación por escrito por infracción grave del Art. 60.2. f) del Convenio Colectivo Nacional de los Servicios de Prevención Ajenos basada en la rescisión de dos empresa de los servicios contratados con FREMAP. Impugnada judicialmente la sanción, esta fue conciliada y sancionada como falta leve. 2) En 2013, se abrió expediente contradictorio por las quejas de 3 empresas, la falta de prestación de servicios en centros de empresas clientes sin imputaciones en los últimos 12 y 24 meses y la incorrecta imputación del Parte Diario de Actividad (PDA), que fue archivado'. Se propone redacción alternativa que difiere de la judicial en hacer constar en relación con los hechos sancionados en 2011 que estos consistieron en quejas recibidas por parte de dos empresas Seur Murcia Mensajeros SL y Red Trans SA basadas en la ausencia de prestación de servicios por parte del actor, las cuales rescindieron los servicios contratados con Fremap; la revisión se fundamenta en los propios términos de la carta de despido, por lo que debe prosperar.

El apartado Cuarto deja constancias de una serie de hechos en relación a las quejas de tres empresas (Forespan, Alcampo y Tecenvas) y entre las referidas a la empresa Alcampo, en el párrafo 16, se alude a un mail remitido al actor el día 27 de febrero y su contestación por parte del actor; se solicita la ampliación de tal párrafo, con el fin de incluir el texto integro del correo electrónico remitido por el actor a D. Artemio el 27 de febrero 2014; la revisión se fundamenta en el texto de dicho correo (folio 390), pero no puede prosperar, por carecer de relevancia para alterar el sentido de la sentencia.

El apartado Noveno refleja cual era la carga de trabajo del actor en relación con otros compañeros de trabajo; se solicita su revisión, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial en el sentido de concretar que tal carga de trabajo era 'estimada'; la revisión no puede prosperar, por ser compatible con la versión judicial

FUNDAMENTO CUARTO.- El Juzgador de instancia, en el tercero de los fundamentos d e derecho, rechaza la prescripción de la falta opuesta por el actor al estimar que el plazo de prescripción es el de 6 meses y debe de empezar a contar desde el 28 de abril del 2014, coincidente con la de iniciación del expediente sancionados, la cual debe de considerarse como la de cabal conocimiento de los hechos por parte de la empresa, al tratarse de faltas continuadas. De tal criterio discrepa el autor del recurso, alegando que el plazo aplicable es el de 60 días y que no ha existido ocultación ni se trata de una conducta continuada.

El artículo 60.2 del Estatuto de los trabajadores establece las reglas sobre la prescripción de las faltas del trabajador según las cuales las leves prescriben a los diez días las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta; todo ello a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y en todo caso a los seis meses de haberse cometido.

El Tribunal Supremo, interpretando tal precepto (por todas la sentencia de fecha 23 de Mayo del 2013, rec 2178/2012 y las que en ella se citan) viene estableciendo que: a) La fecha en que se inicia el plazo de prescripción se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos; b) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo adquiere la empresa cuando llega a un Órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( STS de 11 de diciembre de 2005, rcud. 3512/2004 ); c) En el caso del art. 60.2 E.T ., la regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es la de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento. Pero existen situaciones en las que no es posible aplicar tal literalidad, como son los casos de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En este último caso, hemos venido aplicando el criterio de partir del cese de la ocultación ( STS de 15 de julio de 2003 -rcud. 3217/2002 -).En suma, las normas del E.T. parten de la fecha de conocimiento de la empresa para fijar un plazo de 60 días; si bien, dispone que, en todo caso -esto es, aun cuando la empresa no lo conociera en su momento-, la facultad sancionadora disciplinaria prescribe a los 6 meses desde la comisión de la falta. Las matizaciones introducidas por la doctrina jurisprudencial se refieren a los supuestos en que la falta de conocimiento de la empresa pudiera obedecer a la excepcional circunstancia de la propia ocultación por parte del trabajador, en cuyo caso el plazo se iniciaría en el momento en que por fin, la empresa fuera conocedora de los hechos aunque se superen los seis meses desde su comisión.'

De los hechos declarados probados se desprende que el trabajador demandante, que presta servicios como técnico de prevención, tiene asignada una cartera de clientes respecto de los cuales ha de elaborar determinados productos contratados (plan de prevención, evaluaciones de riesgos, evaluación de medida de emergencia, programaciones, memorias, planificaciones de prevención, etc.), lo cual implica visitas al cliente; para el desempeño de su trabajo goza de importante autonomía, si bien debe de comunicar a la empresa sus tiempos de dedicación a través de un parte diario de actividad así como el estado de ejecución de los productos que debe elaborar.

En el presente caso, la gravedad del incumplimiento contractual imputado al actor no deriva de un incumplimiento puntual de sus obligaciones, sino que lo que la empresa imputa al trabajador demandante es el incumplimiento reiterado y continuado de las obligaciones propias de su cargo en relación con los contratos de los clientes de la empresa que el citado trabajador gestiona, por lo que esta sala, coincidiendo con el criterio del Juzgador de instancia, estima que estamos ante una conducta continuada que se desprende de una sucesión de incumplimiento de sus obligaciones en relación con los clientes que en la carta se especifican, por lo que el 'dies a quo'para el computo de los plazos de prescripción de la falta imputada ha de contar desde el conocimiento por parte de la empresa del último incumplimiento; a tal efecto, los hechos relatados en el apartado cuarto de los hechos declarados probados, en el que se describen distintos incumplimientos en relación a varias empresas que se concretan, de las cuales, tres formulan una queja contra el actor por falta de dedicación o cumplimiento de las obligaciones del actor, produciéndose la denuncia formal el día 10 de marzo del 2014, en relaciona la empresa Forespan, el 4 de marzo del 2014, en el de la empresa Alcampo y el 13 de febrero del 2014 en el de la empresa Tecenvas; tales fechas han de reputarse como aquellas en las que la empresa tiene pleno conocimiento de la irregular conducta del actor y entre tales fechas y la del despido (19 de mayo 2014), no trascurrió el plazo de 60 días que establece el artículo 60.2 del ET , descontando el tiempo en que su computo permaneció suspendido por la tramitación del expediente contradictorio que se inicio el 28 de febrero del 2014 y concluyo el 19 de mayo, efecto suspensivo que se encuentra específicamente previsto en el convenio colectivo.(Art.68.1.8)

No se aprecia ocultación, en el presente caso, pues no existe constancia de que el trabajador falseara los partes de actividad ni las comunicaciones en relación con el estado de ejecución de los productos que tenía que elaborar.

La sentencia recurrida, en cuanto rechaza la prescripción de la falta, no vulnera el artículo 60.2 del ET .

FUNDAMENTO QUINTO.- La Juzgadora de instancia ha estimado que la conducta del actor que se desprende de los hechos declarados probados comporta el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del trabajador que se contempla en el artiuclo54.2d) del Estatuto de los Trabajadores. De tal criterio discrepa el autor el recurso, denunciando la inaplicación del artículo 66.3.a) y .o) del Convenio Colectivo de la empresa y del artículo 52.2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores al estimar que ha existido fraude, deslealtad, abuso de confianza y desobediencia a las órdenes de la empresa , así como la del artículo 66.2.f) del mismo convenio, porque la sentencia no aprecia la infracción de menor entidad que se contempla en dicho precepto, siendo esta la que fue objeto de imputación en casos similares anteriores.

El artículo 54.2 describe siete tipos de incumplimiento contractual grave que son susceptible de la sanción de despido y, entre ellos, en el apartado b), 'la indisciplina o desobediencia en el trabajo' y, en el apartado d), 'la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. La generalidad con la que, en algunos casos, se describen en el artículo 54.2 del ET los incumplimientos contractuales susceptibles de despido, se viene subsanando con la mayor concreción que se contiene en los convenios colectivos, cuando estos regulan las diferente gravedad de las infracciones y, en el presente caso existe un convenio colectivo de la empresa Fremap, en cuyos artículos 65 a 71 se regula el régimen disciplinario, conteniéndose en el artículo 66 la correspondiente graduación de las faltas.

En el artículo 66, apartado 2 se contiene la descripción de las faltas graves y, entre ellas, en la letra f), 'la negligencia, desinterés o descuido inexcusable en la prestación del servicio siempre que de ello se derivase perjuicio grave para la Empresa, las personas o las cosa y, en la letra l, 'la desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la Entidad. En el apartado 3 del mismo artículo se contiene la descripción de las más graves, entre ellas, en la letra a) 'el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas' y en la o) 'la desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la Entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la Empresa'. La desobediencia a las órdenes de los superiores aparece descrita en los dos apartados, pero la diferencia entre una y otra tipificación se encuentra en que las más grave exige la existencia de perjuicio grave para la empresa, y tal perjuicio ha de apreciarse en el presente caso, pues tal desobediencia da lugar a que la empresa no pueda cumplir con los contratos concertados con sus clientes.

Es relevante así mismo el dato que resulta del citado artículo 66, pues en el mismo se contienen las coordenadas para diferenciar la falta grave de la muy grave, de modo que: a ) las graves implican 'una conducta que comporte negligencia no excusable y/o supongan infracción de obligaciones contractuales, leyes, normas reglamentarias o convencionales', en tanto que la muy graves se caracterizan porque son constitutivas de 'conductas que perjudiquen el proceso productivo, que impliquen desobediencia y/o quebranto de la disciplina y/o supongan infracción de leyes, reglamentos o convenios'.

En el presente caso, los contratos que la empresa Fremap tiene concertados con sus clientes tienen una duración temporal, durante la cual Fremap venia obligada a unos determinados resultados mediante la confección de una serie de productos, confección que la empresa encomendaba a su trabajador, el cual gozaba de importante autonomía para llevarlos a cabo y disponía de un periodo razonable de tiempo para ello, dado que debía de simultanear los encargos de diferentes empresas. Esta sala coincide con el criterio de la Juzgadora de instancia, en cuanto estima que el trabajador incurrió en el grave incumplimiento contractual que por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza se contempla en el apartado d) del artículo 54.2d) del ET y artículo 66.3f) del convenio colectivo de la empresa Fremap, incumplimiento grave que se aprecia, no en función de cada uno de los incumplimientos aislados de sus obligaciones en relación con cada uno de los contratos cuya gestión tenia encomendada, sino como consecuencia de la valoración conjunta de todos aquellos que han quedado reflejados en el relato de los hechos declarados probados. El incumplimiento de sus obligaciones laborales en relación a un importante número de clientes y la entidad de tales incumplimientos, permiten concluir la existencia, no solo de desobediencia a ordenes concretas de trabajo que por si solas serian encuadrables en la falta muy grave que se contempla en el apartado o) del artículo 66.3 del convenio aplicable, sino, también, de una conducta de superior gravedad, como es una negligencia muy grave en el desempeño de sus cometidos. Tal negligencia grave no se puede encuadrar en la falta grave que se contempla en el artículo 66.2f) del convenio colectivo ('negligencia, desinterés o descuido inexcusable en la prestación del servicio siempre que de ello se derivase perjuicio grave para la Empresa, las personas o las cosa'), pues no tiene un carácter aislado, sino que, por afectar a varios clientes de la empresa, hay que estimar que la misma afecta al proceso productivo de la empresa, tanto por dar lugar a la perdida de aquellos clientes cuyo contrato no pudo ser cumplido, como por afectar a la propia imagen de la empresa; tal circunstancia es la que delimita la falta muy grave según los términos del artículo 66 del convenio aplicable, pues tal afectación del proceso productivo se produce cuando, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales del trabajador, la empresa no ha podido dar cumplimiento a los contratos concertados con sus clientes, dando lugar a su cancelación.

El hecho de que el actor hubiera sido sancionado con anterioridad como autor de una infracción de menos gravedad, no permite degradar la gravedad de la infracción cometida, sino que por el contrario constituye un elemento más para apreciar la gravedad del incumplimiento, dado que aquel, a pesar de haber sido sancionado y advertido con anterioridad, continua incurriendo en grave negligencia en el cumplimiento de sus cometidos laborales. Tampoco pude tener efecto atenuante el hecho de que la empresa se haya producido con mayor tolerancia en ocasiones anteriores, pues el dato genérico que se contiene en el apartado décimo de los hechos declarados probados, cuando expresa que 'la empresa tolera un incumplimiento de sus contratos de aproximadamente un 40% en el centro de trabajo de Murcia', sin concretar cuál sea el alcance o naturaleza de tales incumplimientos, no permite estimar, como pretende el actor, que por ello la empresa ya no pueda exigir a sus trabajadores el cumplimiento de las obligaciones contraídas como consecuencia de sus contratos de trabajo

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto declara la procedencia del despido por estimar que la conducta reflejada en los hechos declarados probados es constitutiva de la muy grave infracción que se contempla, tanto en el artículo 54.2d) del ET , como en el artículo 66.3.a) de l convenio colectivo de la empresa Fremap, aplica correctamente tales preceptos y no vulnera el art. 66.2f) del mismo convenio en cuanto no califica tal infracción como de menor gravedad.

Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Olegario , contra la sentencia número 0426/2014 del Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 29 de Diciembre , dictada en proceso número 0482/2014, sobre DESPIDO, y entablado por Olegario frente a SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP S.L.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066082715, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066082715, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.