Sentencia Social Nº 1048/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 919/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 919/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/003269

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0003269

SENTENCIA Nº: 1048/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Angelina , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao , de fecha 27 de Enero de 2015 , dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ACCIDENTE LABORAL (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA ó INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL)(AEL) , y entablado por la - hoy también recurrente -, Angelina , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , las - Mercantiles - 'SILITA, S.L.'y 'CONSTALPET 2008, S.L.'y la - Entidad Aseguradora - ' ASEPEYO' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151-,respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'Doña Angelina , nacida el NUM000 -1967 y con DNI NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha venido prestando servicios laborales como operaria fabrica botellas plástico para 'Silita, S.L.'.

2º.-)Iniciado expediente de incapacidad, por resolución del INSS de 9/01/2014 se declaró que la actora no se encontraba afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 11/03/2014.

3º.-)La demandante Dª Angelina , con fecha 11 de diciembre de 2013, presenta:

ANTECEDENTES

En 1997 accidente in itinere cervicalgia postraumática. Cuadro de parestesias en hemicara derecha, fotopsias y escozor en OD acompañado de cuadro vertiginoso. Se reconoce judicialmente en 2009 paralisis de N. facial y neuropatía del N trigémino (rama oftálmica). Se adjuntan informes de RMC CC 2008, EMG 2008, 2009. Atención en CL. Quiron tto bloqueo facetario cervical electroterapia, bloqueo de ganglio estrellado ¿ Informes de Aita Menni 2011.

AFECTACION ACTUAL

Mujer de 46 años operaria en empresa de botellas plásticas. Manifiesta sin empleo por fin de contrato desde hace 6 años. Solicita valoración de IP por sufrir una neuropatía de trigémino tras AT IN ITINERE 1997. Desde entonces viene siendo tratada a través de los servicios de la Mutua Asepeyo.

Se adjuntan informes de H AITA MENNI (2012 y 2013) dolor continuo en hemicara derecha brazo y hemitórax derecho. Episodios de dolor lancinate en lado derecho de la cara. Tratamiento trileptal, heristar, tio-ner retard, tryptizol, nolotil y aines infiltraciones de toxina botulínica cada 4 meses.

Neurologia H Galdakao 2ª opinión (12.2012) Neuropatia trigémino facial postraumática derecha.

Exploración (11,12,2013): Hemicara derecha, paralisis facial (ptosis). Dolor lancinate en hemicara de predominio ocular que se extiende a territorio occipital que conlleva inestabilidad. Pérdida de control de ESD. Relata caídas de objetos así como pérdida de concentración y torpeza atribuida a la medicación. B/A conservados con ROT presentes.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

At in itinere en noviembre de 2007 con resultado de cervicalgia pos-traumática con secuelas reconocidas paralisis del n. facial (Ramas). Neuropatia del nervio trigémino (Rama Oftalmica).

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Actualmente trileptal, xeristar, tioner retard, nolotil ibuprofeno. Infiltraciones de toxina botulínica cada 4 meses.

EVOLUCION

Ha realizado múltiples intentos terapéuticos y diagnosticos. H Aita menni 2013. Intentos tto con carbamacepina, infil glicerol /RF.

POTS, nº 4/2002, de 18/10/2002, Rec. 4-2013

Determinado el cuadro clínico residual: At in itinere en noviembre de 2007 con resultado de cervicalgia pos-traumática con secuelas reconocidas paralisis del n. facial (Ramas). Neuropatia del nervio trigémino (Rama Oftalmica).

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:Paralisis del nervio facial, neuropatía del trigémino dolor de extensión a ESD así como efectos secundarios a la medicación pautada.

4º.-)La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 1.784,69 euros, con efectos al 8/01/2014.

5º.-)Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 12/09/2011 se desestimó la demanda de la trabajadora en solicitud de IPA o subsidiariamente IPT. La anterior fue confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11/09/2012 .

6º.-)La mutua ASEPEYO asume el riesgo derivado de accidente de trabajo'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que desestimando la demandaformulada por Dª Angelina frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil SILITA SOCIEDAD LIMITADA, la mercantil CONSTALPET 2008, SOCIEDAD LIMITADA y ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, debo declarar y declaro que la demandante no se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente absoluta ni total para su profesión habitual, absolviendo a las demandadasde las pretensiones vertidas en su contra'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora -, DOÑA Angelina , que fue impugnado por las - codemandadas -, 'CONSTALPET S008, S.L.' y 'ASEPEYO' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151-, respectivamente.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 12 de Mayo, deliberándose el Recurso el siguiente 2 de Junio.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que Dña. Angelina dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le ha denegado todo grado de incapacidad permanente, desestimando la pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de operaria en fábrica de botellas de plástico.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Angelina , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

En primer lugar nos pronunciaremos sobre dos objeciones realizadas por la mercantil 'Constalpet 2008, S.L.' en su escrito de impugnación del recurso: a) la primera acerca de la inadmisibilidad del recurso, por entender que no se invoca jurisprudencia y que los preceptos alegados como infringidos lo son de manera genérica, por lo que se incumple el artículo 196.2 LRJS . Alegación que vamos a desestimar, toda vez que el recurso alega adecuadamente la infracción de los preceptos que reseña y que ello es suficiente para entrar en su resolución. b) la cosa juzgada material en relación a la sentencia de esta Sala de 11 de Septiembre de 2012 , que también rechazamos puesto que es sabido que en materia de incapacidad permanente es prácticamente imposible que tal Instituto pueda entrar en juego dado que el estado físico de una persona varía, aunque no lo sea de manera importante.

SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 dell mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ¿ A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado de la trabajadora demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: AT in itinere en noviembre de 2007, con resultado de cervicalgia postraumática con secuelas reconocidas de parálisis del nervio facial (Ramas) y neuropatía del nervio trigémino (Rama oftálmica); dolor de extensión a ESD y efectos secundarios a la medicación pautada (infiltraciones de toxina botulínica cada 4 meses).

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado no le impide realizar actividades laborales por cuenta ajena que no exijan una particular actividad física, altamente exigente con la extremidad superior derecha o para actividades de gran componente de esfuerzo de responsabilidad y concentración, pues puede realizar, sin duda, tareas de corte liviano y sedentario, para las que no se aprecia ningún tipo de limitación objetiva.

En consecuencia, no se aprecia que para un buen número de trabajos que no requieran esos importantes compromisos físicos o psíquicos, el actor vea limitada su capacidad, por lo que su recurso ha de ser desestimado en este motivo en el que reitera la pretensión principal de su demanda.

TERCERO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna también la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor legal de la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, el incombatido relato de Hechos Probados ha dejado acreditado el estado de la trabajadora demandante, resultando que básicamente padece las secuelas que más arriba hemos determinado, siguiendo las fijadas en la instancia.

Por otra parte, como ya hemos dicho, las secuelas que padece la demandante son las indicadas, siendo así que su profesión habitual es de operaria en fábrica de botellas de plástico, profesión esencialmente manual, pero que no exige un alto grado de esfuerzo físico ni de concentración intelectual.

Consta en las actuaciones, y así lo razona la instancia, que en fecha de 11 de septiembre de 2012 esta Sala dictó Sentencia confirmando la de 12 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, que desestimó la pretensión de la trabajadora de ser declarada afecta de IPT, siendo así que en aquel tiempo se acreditó que padecía neuropatía trigémino facial postraumática crónica, parálisis facial y neuropatía del nervio facial derecho, con tratamiento en la unidad del dolor y tratamiento en el Hospital Aita Menni.

Razona ahora la instancia, con acierto según esta Sala, que desde aquella situación no se ha producido agravación alguna en sus padecimientos, por lo que se entiende sigue manteniendo capacidad para el desempeño de su profesión habitual. Así, mantiene plena capacidad manual, pues no se acredita lo contrario, y no presenta otras limitaciones distintas de las referidas en los nervios faciales, con sus secuelas correspondientes.

En definitiva, la demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación de este motivo del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Angelina , frente a la Sentencia de 27 de Enero de 2015 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao , en autos nº 340/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0919-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0919-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.